作者 | 朱一 沈曾瑞 机构 | 上海邦信阳中建中汇律师事务所 2022年7月11日,人社部和财政部发布《社会保险基金监督举报奖励暂行办法》,规定举报人举报社会保险基金的行为,经查证属实的,将根据社会保险损失金额的一定比例给予举报人奖励,最高不超过10万元。该规定出台后,各地纷纷跟进出台地方性规范性文件,规定对于举报骗取社会保险基金的行为的奖励办法。2023年1月17日,人社部和财政部又修改了《社会保险基金监督举报工作管理办法》,增加了对为社保基金挽回重大损失的举报人进行奖励的规定。鼓励举报行为的规定出台,说明国家进一步加强了对骗取社保基金行为的打击力度,因此,用人单位通过委托代缴社会保险的形式为员工缴纳社会保险,并通过伪造劳动关系的文件形式领取社会保险金的风险进一步加大。社保代缴问题成为用工管理中的炸弹,随时可能被引爆。 一. 社保代缴虽然是很多用人单位的历史遗留问题,但从来是不合法的 用人单位在全国各地用工,但是未在各地设立分支机构,因而无法在用工地缴纳社会保险,为了让员工在工作地享受社会保险待遇,常常选择在工作地使用人力资源公司为员工代缴社会保险。社保代缴的操作模式是,人力资源公司以自有员工的名义,为员工在用工地开设社保账户并缴纳社会保险;如果需要领取社保待遇的,人力资源公司以自身作为用人单位,帮助员工申领社会保险待遇。 由于社保代缴是企业在异地用工中常见的操作模式,部分用人单位据此产生了一种错误的认识,认为社保代缴此前并不违法,只是近年来国家对于劳动合同、社保和个税有三统一的要求,对此予以限制,致使社保代缴变为违规操作。实则不然,我国立法始终要求用人单位以自己为主体为员工缴纳社会保险费,例如,《社会保险法》即明确规定了用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费。我国立法从不允许用人单位委托其他单位用其他单位的账户为自己的员工缴纳社会保险费,这种代缴社会保险的模式,从来即是违法的。 二. 社保代缴的法律风险 由其他公司为员工缴纳社会保险费,将会给用人单位带来种种风险,具体如下: 一 如社保代缴被发现,员工存在无法领取社会保险待遇,因而由用人单位赔偿损失的风险 社会保险应由用人单位缴纳,由用人单位缴纳的社会保险,才是依法合规的社会保险。所有社保待遇的享受,实质上均应当以社保缴费主体与员工存在劳动关系为前提。在员工的实际用人单位与社保缴费主体不一致的情况下,如果被发现,存在无法领取社保待遇的风险。具体到各个险种而言: 1. 工伤保险 如果劳动者以其真正的用人单位申请工伤认定的,因其真正的用人单位未为其缴纳社会保险,在劳动者进行工伤认定后,无法申领社会保险待遇。特别是,一旦用人单位和劳动者就是否构成工伤发生争议,劳动者自行申请工伤认定的,劳动者即一定会以其真正的用人单位作为主体申请,进而无法领取社会保险待遇。即使劳动者愿意配合单位和代缴机构,以代缴机构员工的名义申请工伤认定,工伤行政部门对于代缴机构报送的工伤事故,也会进行严格的审核,一旦发现双方没有劳动关系,则在代缴机构的工伤认定不成功,员工一定会再以真正的用人单位再申请一次工伤认定。 根据《工伤保险条例》的规定,用人单位应当参加工伤保险而未参加的,由该用人单位按照《工伤保险条例》的规定向员工支付原本应该由工伤保险基金支付的待遇。 2. 养老保险 代缴养老保险的风险主要有二: 首先,在对社保代缴监管严格的地区,没有劳动关系缴纳社会保险,经核实后有被清退的风险。特别地,深圳因为社会保险缴费比例低,是传统的“社保洼地”,很多企业即使没有在深圳用工,也会选择在深圳为员工代缴社会保险,以实现节省社会保险费的目的。深圳市社会保险基金管理局在官方网站中公布了大量的因为没有实际劳动关系,认为缴纳社会保险费违规,因而社保被清退的公告。在当地社会保险费被清退的情况下,劳动者不能领取养老保险待遇的,将由用人单位赔偿劳动者养老保险待遇的损失。 其次,社保代缴可能影响到女员工退休年龄的认定,继而影响员工日后的养老金数额。代缴机构在给员工代缴社保时,往往以劳务派遣员工的名义给员工缴纳社保。我国女职工,管理、技术岗位的员工退休年龄是55岁,普通岗位的员工退休年龄是50岁。2020年8月,杭州市人力资源和社会保障局通知所有劳务派遣公司,因用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者,所以,被派遣员工不应存在管理岗位,因此,劳务派遣公司女性职工只能按50周岁办理退休,即使员工在50-55岁期间持续缴纳了社保,当地人社部门仍要求将这5年内缴纳的社保费退还,而必须要求员工以50岁年龄退休。由于员工缴费年限减少了5年,其退休后所领取的养老金将相应减少。虽然笔者认为杭州当地只允许派遣员工在50岁退休的规定并无道理(临时性、辅助性和替代性岗位也可以同时是“管理”、“技术”岗位),但是,不允许派遣员工在55岁退休,显然反映了当地社保对于养老金的发放审核越来越严格的趋势;并且,由于代缴社保行为本身违规,一旦暴露,可能存在全部代缴期间的社保被清退的风险,用人单位和劳动者在此情况下和社保部门并无博弈空间。 3. 生育保险 虚构劳动关系骗取生育津贴是社会保险基金重点关注的领域,也是骗取社保承担刑事责任的重灾区。医保局可能会以日常监管、医疗数据监控、大数据分析等多种手段确定代缴机构和女职工的劳动关系情况,劳动者以代缴公司为用人单位领取生育津贴,也受到比从前更为严密的审核和监管,一旦其和代缴机构无劳动关系的事实被发现,则无法领取社会保险待遇。一旦女职工无法从社会保险基金领取生育津贴的,将由用人单位支付产假工资。 4. 失业保险 失业保险金的申领,需由代缴机构为员工办理退工手续,并且,很多地方还要求代缴机构为员工出具解除劳动合同证明,方可办理失业登记。如果代缴机构不配合或者在办理过程中存在错误,则员工无法申领失业保险金。 二 如成功领取社会保险待遇,存在被认定为骗保的风险 《社会保险法》第八十八条规定:“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的,由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。”《刑法》第二百六十六条规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。”《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》规定:“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。” 根据上述规定,以欺诈、伪造证明材料等手段骗取社会保险金的,存在承担行政责任、乃至刑事责任的风险。风险高发区是骗取工伤保险、生育保险和失业保险: 1. 工伤保险 为了以代缴机构作为用人单位领取工伤保险待遇,劳动者和代缴机构需要虚构劳动关系并且虚报工伤事故,因为申请工伤认定时,从劳动关系情况到工伤事故都是伪造的,一旦被发现双方并不存在劳动关系的事实,代缴机构和劳动者存在被认定为骗保的风险。 2. 生育保险 生育保险基金是和基本医疗保险基金统一征缴和统一管理的,在多地医保基金入不敷出的情况下,近年各地医保局对于不存在劳动关系但是领取生育保险的行为进行了前所未有的严格监管。2022年11月2日,国家医保局的官方公众号上发布了九例典型案件,均为虚构劳动关系骗取生育保险津贴的案件,九个典型案件代缴机构的负责人均承担刑事责任。 3. 失业保险 实践中,也不乏虚构劳动关系,帮劳动者领取失业保险,因而代缴机构和员工被判构成诈骗罪的案例。 特别需要说明的是,在骗取社会保险一事上,代缴机构是政府的重点监管对象,并且,一旦代缴机构把代缴社保当成一项业务,用人单位并无法保证代缴机构是只给有用人单位的员工代缴社保,还是同时也给无业的劳动者个人缴纳社会保险,如果代缴机构也从事给员工个人代缴社会保险的业务,在领取社会保险待遇时即构成标准意义上的骗取社会保险,这将无形中放大代缴机构接受委托代缴行为以及虚构劳动关系领取社保金的行为被发现的风险。 三 用人单位存在被要求在其社保登记地为员工补缴社保的风险;部分地区还可能进一步征收滞纳金 在委托代缴公司缴纳社会保险的情况下,由于用人单位没有以自己名义在其社保登记地为员工缴纳社保,如果员工向社保登记地的社保部门投诉或社保稽核要求用人单位补缴社保,则用人单位应为员工补缴社保。 在以往,我们很少看到类似案例,且在以往用人单位受到社保审计时,遇到代缴社会保险费的,社保经办机构一般也不会作为违规事项要求单位补缴社会保险。但是,近年来已经遇到社保经办机构要求单位以自身名义再为劳动者补缴一份社会保险的案例。例如,在(2021)京03行终368号案中,社保登记地位于北京朝阳区的用人单位委托第三方机构在山东济南为某员工代为缴纳社保,后该员工向朝阳区社保中心投诉并要求用人单位为其补缴在职全部期间的社会保险费,朝阳区社保中心经审查后作出《稽核整改意见书》,要求用人单位补缴该员工在职期间的各项社会保险费。用人单位不服该意见书,提起行政诉讼,但最终未能得到两级法院的支持。法院认为,用人单位未依法在其社会保险登记地为员工缴纳在职期间的社会保险,违反相关法律规范规定的用人单位应为职工足额缴纳社会保险费的法定义务,公司委托其他单位为员工在异地缴纳社会保险,不能取代其在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务。 由于用人单位未能以自身名义为员工缴纳社会保险费,构成未按时足额缴纳社会保险费,除可能被要求在登记地补缴社保外,社会保险行政部门还可能会依据《社会保险法》第八十六条的规定,对用人单位欠缴的社会保险费加收滞纳金。 四 员工可以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金 根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。在第三方代为缴纳社保的情况下,由于用人单位没有依法以自己名义为员工缴纳社会保险,存在向员工支付解除劳动合同经济补偿金的法律风险。 上海市对于用人单位的要求一向较为宽松,司法实践中一直认为,只有用人单位因主观恶意而未“未缴纳”社会保险费的,才可以作为劳动者解除合同的理由,如果用人单位只是缴纳社会保险不规范,不作为劳动者可以解除劳动合同并要求经济补偿金的理由。 但是,上海市的实践情况不能适用全国。广州、北京即都有不同的司法意见或者判例。广州市对此有专门的意见规定。根据《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第12条的规定,用人单位委托其他单位以其他单位名义为劳动者缴纳社会保险的,属于不合法行为,若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的,用人单位应向劳动者支付经济补偿金。北京地区虽无文件规定,但是,存在不少支付劳动者以此为由解除劳动合同并支付经济补偿金的判例,例如,在(2021)京03民终219号案中,法院认为,用人单位委托第三方公司在异地给员工缴纳社保不符合相关法律的规定,造成员工相关社保权益受损,员工以此为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金应予以支持。 五 用人单位对于实际给员工缴纳社会保险的主体无法监管,致使用人单位对于可能发生的风险无法预知且难以把控 实践中,用人单位为了便捷管理起见,一般仅会委托一家机构负责其在全国各地员工的社保代缴事宜,而某一家代缴机构不可能在全国各地均有分支机构,因此,代缴机构往往会在用工地再委托其他代缴机构去代缴社会保险,层层转包,用人单位很难监管究竟是哪家代缴机构在实际为员工缴纳社保。 在层层转包的混乱状态下,导致了用人单位无法预见可能产生的风险并进行合理规避。笔者的客户即发生过数次这样的案例——用人单位委托某机构缴纳社保(“A公司”),某机构由于自己在用工地无分支机构又转委托当地社保代缴机构(“B公司”)缴纳,用人单位在当地有员工发生工伤并被鉴定为部分丧失劳动能力,但A公司和B公司中途结束合作,员工需要在社保系统中办理退工,再由A公司新的合作方在系统中办理招工缴纳社保,在员工实际劳动关系没有解除的情况下,即需要向社保基金申领一次性工伤医疗补助金(如果放弃申领,则员工劳动关系解除时,将由用人单位赔偿一次性工伤医疗补助金;如果进行申领,则在劳动关系并未解除的情况下申领一次性工伤医疗补助金存在实质性的被认定骗保风险)。在此情况下,社保代缴处于一种混乱的状态中,只能靠用人单位、代缴机构、被转包代缴社会保险的机构和员工协商解决,并且,要么需要用人单位承受经济损失,要么需要用人单位承担法律风险。 三. 社保代缴的整改方向 因社保缴纳并无追溯期,一旦用人单位代缴社会保险的行为被发现,其所有员工在以往所有时间未缴纳的社会保险,均有被要求再缴纳一份的风险;并且,随着社会保险基金的日益紧张,我们无法预测在员工享受社会保险待遇的时候,社保基金是否会出台更为严厉的政策来核实员工和社会保险缴纳单位的劳动关系。因此,用人单位有必要考虑采取切实的行动整改社保代缴行为。对于常见的社保缴纳的整改方向,笔者分析如下: 一 用人单位在其社保登记地以自身名义为员工缴纳社保
二 用人单位在员工的工作地设立分支机构,由分支机构与员工签署劳动合同并为员工在分支机构社保登记地缴纳社保
三 由员工工作地的关联公司签署劳动合同并缴纳社保,再由该关联公司将员工借调至用人单位工作
四 不建议违规使用劳务派遣/劳务外包方式解决代缴社保问题
五 维持现状代缴社会保险需要求员工主动申请,并让员工签署承诺函说明员工自愿承担无法领取社会保险待遇的损失,单位需购买雇主责任险以承保用人单位自身的风险
结语 用人单位之所以存在代缴社保的违规行为,正是因为我国社保基金既未建立全国性统筹,也不允许用人单位在异地开设账户。考虑到用人单位在各地建立分支机构的财务成本问题,实践中鲜有用人单位愿意为了缴纳社会保险即在各地建立分支机构。目前虽然很多地区严厉打击社保代缴行为,但是,对于员工在异地享受社会保险待遇问题却并未给出有效的解决路径。只有国家改革社会保险制度,把统筹地区变得大一些,让异地的员工能够在异地享受社保待遇,才能使得用人单位和员工都愿意合规缴纳社会保险。 作者简介 朱一 上海邦信阳中建中汇(临港新片区)律师事务所 zhuyi@boss-young.com 朱一律师毕业于华东政法大学,获得法学学士学位。自2008年起,朱一律师加入上海邦信阳中建中汇律师事务所工作。
朱一律师的执业领域为劳动法及争议解决。
朱一律师是上海静安区劳动人事争议仲裁委员会的兼职仲裁员。她在劳动法领域有非常丰富的执业经验。她为客户提供各方面的劳动法意见,包括招聘、社会保险、劳动合同解除、工作时间、合规问题调查、员工激励计划等。她曾代理多家跨国公司进行劳动诉讼、仲裁。
2014年,朱一律师至爱尔兰最大的律师事务所A&L Goodbody Solicitors 进行交流。2018年,朱一律师被中国法律教育及就业讲座系列(China Legal Education and Career Seminar Series)评为十大青年杰出律师。2018年-2023年,朱一律师还获得了钱伯斯劳动法实务领域的推荐。 沈曾瑞 上海邦信阳中建中汇(临港新片区)律师事务所 shenzengrui@boss-young.com 沈曾瑞律师毕业于华东政法大学。后加入上海邦信阳中建中汇律师事务所工作。
沈曾瑞律师专注于劳动法、争议解决等领域。她为客户提供多个方面的劳动法服务,包括规章制度设计、劳动合同解除、劳动争议处理、保密及竞业限制、员工激励计划等。
曾协助为多家跨国公司、上市公司等提供劳动法服务,处理了许多仲裁、诉讼及非诉讼性法律事务,取得了令客户满意的效果。 Wolters Kluwer | 威科先行 威科先行人力资源信息库 是威科集团专为企业HR及劳动法专业人士打造的综合信息平台,集法规、案例、资讯、解读、工具及在线问答于一体,为您高效检索、精准决策提供强大支持。 |
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