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号外 摘要 在偷换商家二维码取财的案件中，商家既是财产损失者，也是刑法上的被害人；顾客既没有产生规范意义上的认识错误，也没有基于处分意思处分财产，既非被骗者，也非被害人。该类案件取财行为的性质不属于双方沟通交往型的诈骗犯罪，无论是将案件理解为两者之间的诈骗还是三角诈骗，都面临着难以肯定基于处分意思的实行行为等障碍。二维码案件的实质内容是违反被害人本意的盗窃行为，其行为对象是商家的债权这一财产性利益；肯定对占有的规范判断和对债权的观念占有，也完全可能。在对处分行为的主观要求与对占有判断的观念理解、规范理解之间，将二维码案件定性为盗窃罪既是法益侵害说更可能采用的立场，也有助于严而不厉思想的落实。 关键词：二维码支付；诈骗；盗窃；处分行为；占有转移 一、案件描述、问题归结与研究意义 随着微信、支付宝等移动支付方式的出现，近年来利用第三方支付存在的各种漏洞非法取财的情况屡有发生，如通过调换他人二维码而非法占有他人财物等。其中一起典型案件是： 2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店，世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店和石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的店铺、摊位，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码调换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹晓敏获取被害人郑某、王某等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。公诉机关认为被告人构成诈骗罪。法院则认为，被告人的行为构成盗窃罪。 这类通过调换（覆盖）他人二维码取得财物（财产收益）的案件，本文简称为“二维码案件”。基本案情可以概括为，被告人采用暗中调换、覆盖等方式将商家向顾客收款的二维码替换为自己的二维码，从而获取顾客支付给商家的购物款。该类案件具有如下特征：财产转移的虚拟化（整个过程中无实体财物的呈现与流转），行为过程中涉及多方（除了行为人、商家、顾客，可能还涉及银行或第三方支付机构），行为手段“盗骗交织”。 通过检索相关案例发现，司法实务中将二维码案件中的行为定性为盗窃罪的占绝大多数。而理论上，虽有少数学者以认定为犯罪会牺牲构成要件明确性、有导致财产罪口袋化的危险为由，主张不构成财产犯罪，并认为在立法论上应顺应互联网时代财产流转的新特点，引入类似计算机诈骗罪的构成要件对相应的数据不当使用行为进行规制，但有罪说是学界的绝对多数说。其中，又有少数学者认为，无论是商家还是顾客都缺乏面向行为人的处分行为和处分意思，同时商家自始至终都没有占有支付款，不符合盗窃罪打破原占有并建立新占有的行为本质，故而只能退而求其次，主张行为人对已获得的不法利益成立恶意的无权占有，其拒不归还的行为可被评价为侵占罪。但这实际上会导致行为评价上的避重就轻、本末倒置。不同于属于非转移占有型犯罪的侵占罪，多数学者认为二维码案中的行为人构成转移占有型的财产犯罪，根据对行为手段理解的不同，可分为盗窃罪说和诈骗罪说。而两种不同的主张中，根据被害人是谁、行为对象是什么、直接正犯还是间接正犯等，又有不同的具体主张。 区分盗窃罪与诈骗罪，涉及对两罪构成要件的理解。联系到本案，主要问题包括：其一，被害人是顾客还是商家？是否涉及银行或者第三方支付机构？被侵害的具体对象是什么？其二，认定为诈骗罪有哪些理由和障碍？顾客与商家是否存在诈骗罪要求的财产处分行为？认定为盗窃罪有哪些理由和障碍？行为对象是处在被害人的占有之下吗？其三，不同的认定思路背后存在着何种逻辑？究竟该如何取舍？ 在结合这些问题具体展开分析之前，首先需要回答一个问题：在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对盗窃罪与诈骗罪规定的法定刑相同的情况下，煞费苦心地在类似案件中区分诈骗罪与盗窃罪，意义何在？除了理论上明确两罪各自定型性所必需之外，在本文看来，这种区分的实务意义在于：第一，实务上对成立诈骗罪与盗窃罪的“数额较大”罪量要素的要求不同，如在某个涉案数额为2500元的场合，若理解为盗窃行为则可能构成犯罪，理解为诈骗行为则可能因达不到数额要求而不构成犯罪。第二，实务中存在一些特殊情形，如行为人在偷换一个商家的二维码后，在仅有三位顾客完成支付并且累计金额未达数额较大的情况下就被发现；或者是偷换了三个商家的二维码后，每家店都仅有一位顾客完成支付并且累计金额未达到数额较大的情况下就被发现②。对此，如行为定性为盗窃则属于“多次盗窃”可以入罪；如定性为诈骗，由于法律并无“多次诈骗”的入罪情形而无法构成犯罪。第三，极端情况下，未达到数额较大标准，但如果行为人携带凶器或者入户实施，则定性为盗窃或诈骗也会直接影响定罪——“携带凶器盗窃”或者“入户盗窃”是盗窃罪的选择性入罪条件，诈骗的场合则不然。 二、谁是被害人：民刑被害人的区分与一体 当代刑法的主导性立场是行为刑法，将评价的重点聚焦于行为。但这不意味着结果对于犯罪成立而言不重要，结果和行为是密切关联的。行为是指向结果的行为，结果是行为造成的结果，离开结果而抽象化关注行为，会导致对行为评价的形式化、空壳化，会导致在违法性本质问题上陷入已经被摒弃的行为无价值一元论。在对结果的关注中，除了要关注“什么样的结果”，还要关注“对谁造成的结果”，也就是被害人是谁的问题。就本文主题财产犯罪的认定而言，确定谁是被害人同样重要。只有明确了被害人，才能确定被害人财产损失的内容（是有体物、无体物的损害还是财产性利益的损害），才能确定被害人在财产侵害或转移中的作用（是完全被动无辜的，还是存在瑕疵的意思表示），进而才能明确行为人的行为性质和构成要件类型。以下对二维码案件中的被害人进行分析。 （一）民法上的受害人：商家而非顾客 二维码支付业务包括付款扫码和收款扫码两种，容易被不法分子所利用的是付款扫码，即付款人通过移动终端读取收款人展示的条码完成支付。通过扫描商家提供的二维码来付款，是顾客与商家之间民事合同的约定，扫码支付是顾客履行付款义务的方式。一般来说，顾客扫码支付后会经过商家确认，一旦商家确认了付款行为，同时也履行了交付商品或者提供服务的义务，那么民事上的交易行为即告完成。根据交易习惯与双方约定，顾客有义务扫描商家提供的二维码支付钱款，但是对于该二维码是否真实（是否被偷换过），支付款是直接进入商家本人的账户还是其指定第三人的代收款账户，“顾客没有认识必要和认识能力，否则便是强人所难”。且二维码处于商家的支配下，商家也有责任对其进行监管。由此，二维码被偷换的交易风险理应由商家承担，而非顾客；二维码被偷换所产生的财产损失也应归于商家，而非顾客。顾客已经履行了付款义务，同时合法获得了商品或服务。在二维码案件中，“顾客应是民事合同中受保护的当事人，实际上没有遭到财产损失”。 有观点认为，二维码虽表面上难以分辨真伪，但由于其中往往包含了头像、名称、位置等信息，顾客可以此为依据，向商家进行确认，要求顾客进行确认并未增加顾客的义务，而是符合当下社会观念和风险社会理念的，由此得出顾客存在“错误”的结论。但正如反对者所言，确认支付界面所体现的持有者信息极为有限，行为人完全有可能使用与商家相同的头像、名称等信息，这使得顾客的审查难以完成；而且，即使要求顾客承担审查二维码的义务，最合理的审查方式还是向商家询问，最终审査二维码的主体还是商家，赋予顾客审查义务并不具有实质意义。所以，只要顾客是向展示于商家店铺的相应二维码或者是商家所直接指示的二维码扫码支付，支付完成后就履行完了自己在买卖合同中的应尽义务，同时应获得相应商品或服务作为对价，达到了交易目的，并未遭受损失。民法上没有实际损失的顾客自然就不属于民法上的受害人。 与之相对，二维码是否被偷换，商家相比顾客不仅享有信息上的优势，同时也具有利益上的动力，理应被赋予注意义务。顾客完成了扫码支付并获得对价商品或服务的同时，商家并不能就所给付的商品或服务向顾客要求返还，而只能通过其他途径弥补自己提供了货物或服务却未拿到钱款所造成的损失，从而属于民法上的受害人。“基于民法上的权利外观责任的原理，如果顾客尽到了民事交往中的注意义务，那么其对于商家所出售的商品因善意取得而实现占有转移，商家无法向其追偿。因此，在这种情形下，商家而非顾客才是实际的损失者。” 顺带指出，二维码案件中，除了行为人、商家及顾客之外，还涉及银行或者第三方支付机构。二维码支付的本质是，资金在银行或者第三方支付机构（微信、支付宝等）的账户内流转，顾客和商家对银行或者第三方支付机构享有债权，而银行或者第三方支付机构则实际占有并管理账户内的资金。然而，在二维码案件中，并不直接涉及银行或第三方支付机构所占有的金钱的实际转移问题，无论顾客使用何种渠道付款，在刑法评价中，其实质都是付款人支付了自己的既有财产或预期财产。无论支付过程中是否涉及银行或第三方支付机构，都不会直接产生银行或第三方支付机构损失的问题。将银行或第三方支付机构这一主体的角色加入这类案件的分析，只会增加案情分析的复杂度，“就确定行为人的罪行与罪责这一目标而言，作用甚少”。 （二）刑法上的被害人 1. 顾客刑事被害人说（二维码案件中民刑被害人区分说） 针对二维码案件，有学者提出，财产犯罪中的被害人并不能被简单地等同于民法上财产损失的终局承担者，也不能根据预设的被害人选择适用构成要件，而应根据犯罪构成要件确定刑法上的被害人。在诈骗罪的构成要件范围内，财产损害必须是财产处分行为所直接导致的财产减损，民法关于财产损害的事后分配规则往往并不能影响刑法上对财产损害的认定。还有论者指出，就保护财产而言，刑法与民法的侧重点有所不同。刑法上遭受法益侵害不意味着民法上丧失权利。刑法关注的是当下的事实及其秩序，而民法关注的是终极的权利效力。刑法保护财产法益具有当场性或现时性特征。“刑法上的受损人，是指合法权益为犯罪行为所直接侵害的人。这与民法上最终造成财产损失的人不同，一个强调犯罪行为直接侵害性，另一个则强调犯罪行为的最终侵害性。” 上述诸多主张的基本逻辑是：刑法上的被害人是犯罪客体（法益）被侵害者，而民法上的受害人是财产损失的承担者，应该以“直接侵害性”与“最终侵害性”为标准来区分刑事被害人与民事受害人。在二维码案件中，偷换行为使得顾客在客观上将其享有的银行债权转让给了行为人，违背了顾客的真实意愿，侵犯了顾客对银行或第三方支付平台债权的占有。从而，顾客就成了刑法上的被害人。 2. 顾客刑事被害人说之弊与商家刑事被害人说之利 “如果顾客遵循了一般人的注意义务，基于正常的权利外观事实实施了特定的处分行为，能否认定顾客属于被骗呢？在这类案件中顾客是没有认识且没有义务认识（或尽到了注意义务仍然未能认识）还是存在认识错误呢？显然，民法和刑法均需要遵循同样的逻辑：我们不能把人当成全知全能的神，而只是把人当成人，因此法律评价不应当课予行为人过高的注意义务。如果在民法上，行为人被评价为一个审慎的理性人，并且承认顾客基于善意支付而获得的利益的合法性与有效性，那么，刑法就不宜再将其评价为存在缺陷的刑事被害人。”可以认为，主张刑法中的被害人是合法权益为犯罪行为所直接侵害的人，是将诈骗罪中的处分人直接等同于受害人，这等于否认了处分人和受害人相分离的可能性，将财产权主体视为间接受害人，否认了其在刑法评价中的意义，进而否认了三角诈骗的独立意义。但是，一般诈骗与三角诈骗的区分有助于在实体法上更准确地区分诈骗罪与盗窃罪，以及在程序法上区分被害人与证人等。 将顾客当成刑事被害人不但存在理论障碍，也会带来实务困难。若将顾客当成刑事被害人，则公安机关成功将偷换二维码的行为人抓获后，根据《刑法》第六十四条“对被害人的合法财产，应当及时返还”之规定，赃款就应返还顾客。此时，已经取得商家商品或服务的顾客面临两种选择：一是将商品或服务返还给商家，回到二者交易之前的状态，但这无疑不利于维持交易秩序的稳定和效率，相信也不会有人赞同这一处理方式；二是顾客将钱款再次支付给商家，完成一开始未完成的交易，如果是选择这种做法，则恰恰说明了商家才是最终的被害人。此外，如果将顾客作为刑事被害人，则在对行为人的刑事诉讼过程中，顾客可以提起刑事附带民事诉讼，而商家仅仅只能作为证人参与案件，其不合理之处显而易见。 与此同时，商家不仅是最终被害人，也是直接被害人。商家根据民事合同提供了商品或者服务，却没有收到理应归其所有的支付款。在民法上，商家的财产损失是理应获得的顾客支付款。该款在交易过程中本可立即归商户获得，是已经确定的、现实的财产性利益。但是，由于行为人偷换二维码，这一财产性利益被侵犯。因此，商家的财产损失结果归因于行为人偷换二维码的行为。“当顾客被认定为犯罪被害人和再次履行付款的义务人时，意味着分散的众人被卷入刑事诉讼和补救履行付款的义务中，无疑在犯罪追究和权益救济上，非常困难且不经济；而当商户被认定为犯罪被害人时，就只有商户一方被卷入刑事诉讼，犯罪分子只需将违法所得'及时返还’给商户即可，同时消灭了顾客和商户的民事法律关系，相比之下，犯罪追究和权益救济简便易行。” （三）本文立场：商家刑法被害人说（二维码案件中民刑被害人一体说） 在财产犯罪的场合，确定谁是刑法上的被害人的意义在于，通过明确行为指向和作用的对象，确定行为的方式和性质，进而框定行为的类型。问题是，刑法上的被害人与民法上的受害人是否必须一致。要求两者必须一致，意味着只有民法上承受最终损失的人才能成为刑法上的被害人，这就导致在需要通过民事诉讼等方式才能确定民法上的财产损害人时，刑法上的被害人的确定需要依赖民事裁判，使得刑法的财产犯评价丧失应有的独立品格。所以，就一般论而言，由于民法与刑法评价的基点与目的不同，其被害人也未必总是一致。笔者持违法性相对论、刑法相对独立性说（而非从属性说），认为“刑法上的被害人”与“民法上的被害人”要分别判断，要强调刑法上被害人的独特性。 问题是财产犯罪场合刑法上的被害人的判断标准。无论是盗窃罪还是诈骗罪，都被认为是取得型财产犯罪，且属于其中需要转移占有型。但不应该简单认为，谁的财产的原有占有被打破而建立了新的占有关系，谁就属于刑法上的被害人，否则会导致判断过于形式化，甚至会模糊侵犯财产犯罪与侵犯意志自由犯罪之间的界限。单纯的财产被转移占有不能被称为“财产损害”，谁因为财产被转移占有而遭受了实质上的损失，才能称得上是刑法上的财产犯罪被害人。与认为刑法判断应该完全依赖于民法判断的刑法从属性立场不同，强调对刑法上财产犯罪被害人的实质判断，并不意味着需要借助日后复杂的民事诉讼环节，通过权利确认和损害填补才能最终得出实质判断的结论，也即不意味着所谓的绝对“民事优先”。对刑法上财产损害的实质判断，只要依据整体财产说，在一个完整的法律关系中进行得失比较即可。“得”大于或者等于“失”的，就不存在财产损害，不能称为刑法上的财产犯罪被害人。在三角诈骗的场合，被骗者即处分权人直接处分了由其所客观占有（而未必只是占有辅助）的财产，但被害人却是最终意义上的财产损失者。这也验证了财物被直接转移占有者未必是被害人，经实质判断之后的损失者才是被害人的结论。 具体到二维码案件中，已如前述，顾客支付了货款，也收到了商品或服务，其得失平衡，且这一点不需要通过事后复杂的民事诉讼而是通过交易习惯即可即时得出，因此，只要不采纳纯粹的形式客观说，就应该认为单纯转移了自己货款的顾客不存在财产损失，不是刑法上需要保护的被害人。刑法上的被害人终归是得失失衡的商家。商家与顾客建立起债权债务关系，对给付商品或服务而言，商家是债务人，顾客是债权人，这笔债权债务已经得到完整实现；对给付货款而言，顾客是债务人，商家是债权人。商家的义务是为顾客提供符合合同约定的商品或者服务，权利是接受顾客所付之款项，商家是顾客所付款项的权利主体，也就是行为人偷换二维码取财之侵权行为的被侵权人和财产犯罪刑事案件的被害人。 三、诈骗罪说及其对处分行为的扩张 有学者认为，根据常识就能判断此类行为应当属于盗窃，将其分析成诈骗罪的观点存在将简单问题复杂化之嫌。不过，判断是否构成犯罪、构成何种犯罪不能仅仅“根据常识”，更应该根据相应的犯罪构成。关于二维码案件能否构成诈骗罪的讨论，不但对于具体案件处理而言是必要的，对于诈骗罪的理论认识来说也同样重要。 本文支持如下论断：二维码案件不成立诈骗罪，关键在于不存在诈骗罪要求的财产处分行为。被害人是商家，而不是顾客；顾客对行为人及其偷换的二维码毫不知情，只有将支付款转移给商家的意思；商家对行为人及其偷换的二维码也毫不知情，不存在面向行为人的处分行为和处分意思；顾客不具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分其财产的地位。因此，无论是二者间诈骗类型还是三角诈骗类型都不足以成立。可以说，诈骗罪说无论具体角度如何，都存在着一个共性的问题，即不适当地扩张了成立该罪所要求的处分行为的范围。 （一）针对顾客的普通诈骗说及其问题 阮齐林教授认为，二维码案件中，顾客将假冒二维码误认作商家收款二维码，扫码完成了电子钱币交付，就已经形成完整的骗取交付、转移占有并实现受骗一方（顾客）失去财物占有、施骗一方非法获取占有。这就是一个典型的诈骗财物的过程。至于受骗客户没有蒙受损失、不是受害人，不影响该行为的诈骗性质。刘宪权教授也持同样见解，并认为最终的赔偿关系不应该是刑法对犯罪行为定性所需要关注的问题。 但是，正如有批评者所认为的，被告人与商家、顾客之间均未发生针对财产决策的沟通交流或意思互动，被告人只是通过操纵二维码抽象地使商家、顾客等陷入行为错误之中，他并未拿着该二维码明白地向对方收钱，故不应肯定被告人欺骗了顾客。在店主明示交付渠道的条件下，顾客更无义务对支付渠道之真假予以审查，故无所谓陷入认识错误。前述观点认为顾客是受骗人，是采用了“若知真相，即无交易”的标准，但这是立足于被害人瑕疵同意理论中的全面无效说，从文意上对“错误”要件进行了直接解读。这会导致将“错误”要件和其规范意涵相割裂，造成诈骗罪的处罚范围过宽。从法益侵害说出发，只有与法益有关的错误，比如法益的性质、种类、范围等方面的错误，才是诈骗罪构成要件中的认识错误。同时，诈骗罪场合的财产是作为“交换手段、目的达成手段”被保护的，在财产交换、目的达成这一点上如果存在错误，也可以认为存在与法益相关的错误。在二维码案件中，二维码背后的权属关系并非顾客的认识内容，顾客也没有核实义务，故并没有产生与法益有关的错误。 成立诈骗罪不但要求有欺骗行为、认识错误，还需要有受骗者的处分行为，以及被害人因此遭受财产损失。但在二维码案件中，顾客是否有基于处分意思的处分行为，则存在重大疑问（后文详述）；再者，顾客也欠缺财产损害。正如有论者指出的那样，将二维码案件定性为行为人与顾客之间的普通诈骗，是采纳了形式的个别财产说，认为具体财物的支付与丧失本身就是财产损害；是否存在对价并不影响诈骗罪的成立。但是，形式的个别财产说会过分扩大处罚范围。在商品交易中，财产所有人通过处分财产来实现自己的目的，只要存在交易，就会存在财产转移，如果将处分财产和造成损失等同，所有交易都会造成交易人的损失，这等于架空了通说中诈骗罪中“被害人遭受财产损失”这一构成要件。本文支持这样的判断。诈骗罪终究是侵犯财产的犯罪而并非仅仅保护自由意志和交易自由，对财产损失的整体判断是必要的，由此，难以肯定顾客存在财产损失，就难以肯定存在针对顾客的诈骗。 （二）针对商家的普通诈骗说及其问题 在将商家界定为刑事被害人的前提下，从商家角度得出普通诈骗罪的结论更为常见。如有学者认为，在此类案件中，基于行为人欺骗行为所造成的错误，被害人处分的是债权，行为人获取的是债权所指向的具体财产，两者具有素材的同一性，故行为人构成诈骗罪。 这种“以债权实现为对象”的诈骗类型，认为诈骗对象是被害人的合法债权。但是，肯定商家存在基于处分意思的处分行为，存在困难。正如反对者认为，行为人确有虚构事实的行为，但是这种虚假信息根本就没有传递到商家的认识视野中，从虚假信息到认识错误再到处分财产的因果联系没有形成，甚至根本就没有起点。再者，处于商家占有支配下的货款变成行为人的财产，从来就不是商家处分的结果。在财物转移占有的过程中，商家没有任何处分财物的意思，更没有处分财物的客观行为。商家对货款从来没有放弃过占有意思。这足以说明，偷换二维码取财无论如何不构成对商家的诈骗罪。还有反对者指出，主张二维码案件成立对商家的普通诈骗罪，是持处分意思不要说之立场而做出的。商家因受骗而陷入认识错误，将行为人的收款二维码当成自己的收款二维码后，指示顾客扫码付款的行为，主观上是为了实现自己的债权，并没有将自己享有的对顾客的债权转移给行为人的处分意思。处分意思不要说并不符合理论逻辑，应当坚持处分意思必要说。在被害人不存在处分意思的情况下，应当认为其没有处分行为，进而否定诈骗罪的成立。 概括而言，行为人就具体财产交易本身并未与商家发生任何意思沟通，商家在案发前对行为人单方面操纵的收款渠道变更更是毫不知情，所以，认为商家产生认识错误并向顾客发出指示交付的指令，使其错误付款并给自己造成损失，行为人对商家成立诈骗罪的观点，存在明显问题。这会导致诈骗罪的成立范围大大扩张，使得被告人排除沟通交往的侵财手段也成为诈骗手段，后果是使诈骗和盗窃之间的界限变得更加模糊。商家让顾客向指定的二维码扫描付款，是为了让顾客将支付款转移给自己占有，“只有接受顾客支付款即领受债权利益的行为和意识，完全不同于将自己的财产转移给行为人占有的行为和意识”，从而也就完全没有规范意义上的处分行为。 （三）普通三角诈骗说 有观点主张，二维码案件中，顾客将行为人的收款二维码误认为商家的收款二维码，基于错误，将购物款支付到行为人账户，商家因顾客的这个错误处分而蒙受损失，因而是“三角欺诈”。但是，二维码案件与通常的三角诈骗存在的差异是，即便肯定了顾客是受骗人，其所处分的也是自己账户中的电子钱币，而不是蒙受损失人的财物。因此，通常的理解会认为，二维码案件中的顾客虽是受骗者但不具有处分权限、不是处分人，此类案件不能以三角诈骗认定。也有论者认为，这点差异不足以影响其诈骗性质，因为三角诈骗的核心概念是：受骗处分财物人与蒙受损失人即使不是同一人，也可成立诈骗罪。这个核心概念足以涵盖二维码案件的情况。 本文认为，二维码案件成立普通的三角诈骗存在问题。提出三角诈骗模型的出发点，是为了与以间接正犯形式实施的盗窃罪进行有效区分。在德国，盗窃罪被认为是他人损害犯罪，而诈骗罪则被认为是自我损害犯罪，二者属于互斥关系。由此出发，认定三角诈骗成立的核心在于，受骗者所做出的财产处分能否归属于财产的最终受害者，从而能够将第三人（受骗者）的财产处分行为视为财产受害者的自我损害。三角诈骗与盗窃的间接正犯之间的区分标准往往十分模糊，但理论上的共识在于，受骗者所处分的是财产损失者的财产而非自己的财产。从二维码案件的具体案情来看，顾客的支付行为虽导致商家债权的消灭，但其所处分的仍然是自己的财产而非商家的债权。无论是从成立条件较为严格的客观处分权限理论抑或是成立条件较为宽松的阵营理论出发，都无法肯定此类行为符合三角诈骗的模型。尽管受欺骗而处分财产之人与遭受财产损失之人并不同一，但二者之间缺少成立三角诈骗所必要的代为处分关系。应该承认，上述论者从诈骗罪自我损害型犯罪的特征出发，着眼于被骗者的支付行为能否被评价为受害人的“自我损害”这一点，认为二维码案件中顾客欠缺处分权限，相应行为从而欠缺“自我损害”的特征，这样的批评是能够成立的，也足以说明，二维码案件难以用普通的三角诈骗类型予以说明。 （四）新型三角诈骗罪说 基于传统三角诈骗说在解释二维码案件时可能存在的障碍，张明楷教授提出了新型三角诈骗的概念。他认为，在三角诈骗中，处分人处分的财产由被害人所有这一点并不重要，在满足下列条件时，行为人的行为仍可能构成三角诈骗：受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式转移（处分）自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次转移（处分）自己财产的民事权利。此种新型三角诈骗观点提出之后受到了不少质疑。 首先，这种主张在方法论上存在疑问。正如批评者所言，该观点的思路是，为了使偷换二维码案件得到妥当处理而提出新型三角诈骗的处理模式，并非以新型三角诈骗作为共识和前提，据以分析案情后得出诈骗罪的结论。而且，照此逻辑，也未必不能破解一直以来盗窃罪理论上必须先侵害占有的难题，而提出新型的盗窃模式（不需侵害被害人的占有，可以侵害第三人的占有，然后建立行为人新的占有），从而得出本案成立盗窃罪的结论。因此，如果按照论者的逻辑进行理论突破，结论就没有确定性了。也就是说，新型三角诈骗说虽然通过扩张诈骗罪外延的方式解决此类案件中的争议，但没有办法给出足以支撑论证结论的论据。 其次，这种主张在前提上存在疑问。新型三角诈骗理论以顾客作为被骗人处分自己的财产而使被害人遭受财产损失为分析工具。可是，如前所述，将顾客视为被骗人本身就值得商榷。交易中，对顾客而言，重要的事实是商家指定了哪一个二维码，而非该二维码账户的具体权属关系，即使二维码的持有者不是商家，也不会影响顾客的义务履行。进一步讲，诈骗罪属于智力犯罪以及所谓“交往沟通型犯罪”，被告人需要与对方就财产决策的具体事项发生意思的沟通。而在二维码案件中，行为人与顾客之间并未发生针对财产决策的具体意思沟通，故不应肯定行为人欺骗了顾客，顾客也无所谓陷入认识错误。 再次，这种主张在核心要素的理解上存在疑问。成立（新型）三角诈骗需要被骗者的处分行为，而在二维码案件中，即便能肯定顾客是被骗人，其扫码支付的行为也不应该理解为处分行为。我们固然不能站在顾客欠缺对商家财物（债权）的处分权限的角度否定处分行为的存在，因为这只能证明二维码案件不成立通常的三角诈骗，但是，从欠缺成立处分行为要求的处分意思的角度讲，仍可以得出顾客欠缺处分行为（详见后文）。 最后，这种主张在理论上也存在缺陷。素材同一性要求是根据诈骗罪作为财产转移罪的特征推导出来的，要求财产损失与行为人的获利目的之间具有同一性。新型三角诈骗说的主张则将这种同一性前移到处分环节，认为只要行为人所获得的财产是被骗者所处分的财产即可。但是，在反对者看来，这种前置素材同一性的做法伴随着对诈骗罪作为转移罪的误解。转移罪的特点在于，一方财产的增加与另一方财产的减损之间必须存在对应关系。素材同一性要求即产生自财产转移罪的对应关系之中，它要求被害人所损失的财产与行为人所获取的利益之间存在同一关系，行为人以所获取的财产为媒介进一步获得的财产利益便超出了诈骗罪构成要件的规制范围。将素材同一性从被害人所遭受的财产损害中剥离出来，作为被骗者财产处分的一部分，则背离了素材同一性要件最初产生的根据，在事实上取消了这一要件对诈骗罪成立范围的限制作用。 总体来说，新型三角诈骗说为了解决个案而颠覆对三角诈骗概念的既有共识，不但动静过大，而且得不偿失。从本质上看，新型三角诈骗的最大特点已不再是三角诈骗所特有的处分人和受害人相分离，而是财产所有人（顾客）和受害人（商家）相分离。从这一点上来看，新型三角诈骗说与传统的三角诈骗仅在名称上具有相似性，其核心已经发生了变化，不具有可类比性。如果认为该说能够成立，则应当进行更为深入的论证。 （五）诈骗罪说的核心缺陷：扩张处分行为 上述关于二维码案件的诈骗罪主张，明显都在想方设法地扩张诈骗罪的处分行为。反过来讲，行为人不成立诈骗罪（二者之间的普通诈骗或者三角诈骗）的最重要的理由正是，无论是顾客还是商家都欠缺相应的处分行为。 无论是顾客还是商家，都欠缺受到欺骗而产生的“错误认识”基础上的处分行为。诈骗罪中的财产处分，是受骗人因为受到行为人明示或暗示的欺骗而做出的将特定财产转移给行为人占有的“错误处分”。对处分的认定应当首先看主体是否“适格”，然后再分析处分的错误之所在，且行为人要有转移财产的错误意思表示。二维码案件中的关键在于，顾客将钱款转入行为人所调换的账户，并不是受到行为人的欺骗而做出的某种财产处分，而是根据交易习惯应商家的指示所为；而商家提供二维码，要求顾客扫码支付，也不是因为受到行为人的欺骗，而是正常的商业交往行为。 无论是顾客还是商家，都欠缺成立处分行为所要求的相应处分意思。有论者认为，要求被害人对财产具有处分意识，是基于不完全归纳法所得出的片面认识。处分意思必要说也难以解释“债权诈骗”“计算机诈骗”等情况。在我国，欺骗他人放弃债权，成立诈骗罪没有任何疑问。应该在诈骗罪的成立条件上适当放松要求，不能要求诈骗案件被害人必须具有“财产处分意思”，被害人所必然具有的所谓“意思”，顶多是其前期就财产决策事项与行为人进行“交往沟通的意思”。与此相对，本文认为，处分行为不是单纯的事实行为、物理行为，其作为区分盗窃罪与诈骗罪的关键要素，是一个规范评价性的概念，这种规范评价之中，包含着必要的意思要求，换言之，处分行为以主观上存在处分意思为必要，只有在处分意思支配下对财物做出的处分行为才是处分行为，无处分意思地、纯粹客观地转移财物占有的动作不能成立处分行为。此即有意思的处分行为说。在外形上虽存在处分行为但并非基于真正意思的情况，不属诈骗罪。看上去像是通过欺骗手段夺取，但从不可能具有处分意思的幼儿、精神障碍者那里取得财物的，是盗窃。再者，对酩酊大醉者说“给我签个名留作纪念吧”而致使其在免除债务的文书上签名的，因欠缺处分意思也不能说成是处分行为，从而就不能成立诈骗罪。这样看来，应该在主客观统一意义上理解处分行为，坚持有意思的处分行为说。无意思的处分行为说等于是纯粹的处分意思不要说，将造成诈骗与间接正犯性质的盗窃罪无法明确区分，不应予以支持。问题是处分意思的内容或者范围，即要肯定成立诈骗罪所要求的被欺骗者的处分行为，需要其认识到哪些内容或者说需要对哪些内容具有处分的“意思”。对于财物（财产性利益）会因自己的行为而产生占有转移这一点的认识自然是必需的（要求处分者具有把财产占有转移给对方的认识），而且对自己的行为将会导致何人占有自己所处分的财产（财产性利益）也应该具有认识。为了肯定处分行为，对特定物的价值不需要有认识，但对于种类物的数量则需要有认识。理论上对于需要何种程度的处分意思存在“严格的处分意思说”与“缓和的处分意思说”，但前者会过度限缩处分行为的成立范围，未必合适；而后者究竟“缓和”到何种程度、要肯定处分行为最低限度有哪些主观上的要求，也还值得更进一步的研究。但不管怎样，只要是坚持有意思的处分行为说，则在二维码案件中肯定处分行为就存在明显困难。 有坚持诈骗罪说的论者认为，二维码案件中的顾客具有处分财产的处分意思。不过，其一方面认为处分意思是“认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有”，另一方面又认为不要求有完全认识。“顾客在扫码支付货款时，既清楚地认识到了处分的对象是自己账户内钱款，也清楚地意识到了处分钱款的数额，还清楚地具有转移所有权的支付意识，当然具有处分财产的意识”，问题是，为什么肯定处分意思不需要具有对处分相对方（将财物处分给谁）的认识？论者并未回答，而在本文看来，这种认识对肯定处分意思而言是必要的，因此在二维码案件之中，即便肯定顾客被骗，其也并无处分行为。可以说，在二维码案件中，无论是顾客还是商家，都没有将涉案钱款处分给行为人的意思和行为。即使是持处分意思不要说者，也不得不认为在此类案件中完全不存在处分行为。确切地说，是不存在将特定财产处分给行为人的处分行为。即使是持处分意思不要说的学者，为了肯定受骗者是“基于意思而转移占有”，也要求受骗者具有某种转移的意思，要求受骗者对于将特定财产转移给行为人占有具有认识和意志。在二维码案件中，顾客和商家主观上不可能具有将此钱款转移给行为人占有的意思，既非“对所转移的财物的外形有认识”，也未“认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有”，因此不符合因为受骗而将特定财产转移给行为人的最低限度意思要求。 四、盗窃罪说及占有概念的规范化 二维码案件中，行为人是通过何种手段取得了被害人的财产（偷还是骗），在司法实务和一般社会公众的眼中，盗窃说属于多数说。本文开头引入的福建石狮二维码案件之中，法院就认为，被告人采用秘密手段，调换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件，秘密调换二维码是其获取财物的关键。类似案件中，多数观点之所以倾向于定性盗窃，表层原因可能是，案件事实本来就被概括为“偷换”二维码案，强化了人们对“偷”的认识；深层原因则可能是，对他人认知施加影响进而获得财物的是诈骗，直接对物理世界加以操纵而获得财物的是盗窃，本案行为人仅是对物理世界进行改造而获得财产，因此属于盗窃。本文也认为，二维码案成立对商家财产性利益（债权）的盗窃。 （一）盗窃罪：行为对象及其难题 有观点认为，偷换二维码取得的是顾客支付给商家的货款，该货款的占有支配人是商家。被行为人非法取得的财物（货款）既不被顾客占有，也不被顾客处分，因此行为评价与顾客无关。二维码案的自然事实符合盗窃罪行为的逻辑结构：（1）财物（货款）被商家占有支配。（2）行为人利用偷换二维码方式破坏商家对财物（货款）的占有支配。（3）货款进入被偷换的二维码账户，形成了行为人对财物（货款）的新的占有支配关系。（4）整个取财过程对于财物（货款）的占有支配人（商家）而言处于秘密状态。从这4个构成事实看，偷换二维码取财应按盗窃罪定罪处罚。不过，盗窃罪是对他人占有之财物的一种侵害，在将占有理解为一种控制和支配的意义上，一个难以否定的事实是，在顾客扫码支付之前，货款由顾客占有；在其扫码支付之后，货款进入行为人账户，由行为人控制和支配。可见，商家从未对商品的货款予以控制和支配，肯定商家对货款的占有极为困难。即便采纳所谓“观念占有”的概念，一般人也会认为，商家从未在观念上占有相应货款，从而也就无法说成是行为人的行为破坏（转移）了商家对货款的占有。这个问题实际上是持盗窃罪观点者绕不开的一个关键问题。 如前文第二节所述，二维码案件中无论民事还是刑事上的被害人都是商家，行为对象则并非顾客的货款，而是商家对顾客享有的债权。行为人秘密窃取债权后，通过顾客的支付行为实现了债权。“盗窃商家债权说”遭到了不少质疑，对此需要予以面对。 有反对者认为，“商户所收的不是现金之类的款项，而是要将顾客对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权。可是，不管是在社会一般观念上，还是在客观事实上，顾客从一开始就没有将自己的银行债权转移给商户占有。既然商户没有占有过银行债权，被告人就不可能盗窃商户占有的银行债权，因而不可能就此成立盗窃罪”。另有论者指出，学者们在讨论“盗窃财产性利益”问题时，往往要在财产性利益前加上限定语“具有移转之可能性”：能够以一定的物质载体呈现出来的财产性利益（如欠条、存折等债权凭证）因为具有移转的可能性自然可以成为盗窃的对象；反之，如果该利益不能够以一定的物质载体所呈现，则因为不具备移转的可能性而不可以作为盗窃的对象。如此限定，既承认财产性利益的可盗性，又不至于为了处罚的需要而任意突破“转移占有”的行为定型。二维码案件中，无论是从事实还是规范的角度，商家都从未对这一财产性利益实现控制；相反，这一财产性利益在顾客扫码之前一直处于顾客的控制之下，而在顾客扫码之后则处于行为人的控制之下。还有质疑认为，二维码案件中的债权是合同债权，权利义务主体都具有明确性，并不依附于二维码，不会因为二维码被偷换而发生债权转移。回顾整个交易过程，在顾客付款之前，商家一直享有债权；在顾客付款之后，债权已经因为商家的处分行为而消灭。总之，债权从未发生过转移，行为人自始至终都未取得过债权，并不存在论者所主张的行为人“不仅享有了债权，而且实现了债权”的情况，“盗窃债权说”难以成立。 更有论者认为，承认财产性利益的占有，进而将各种类型的财产利益变动纳入盗窃罪的构成要件，尽管能够解决诸如调换二维码导致他人财产损害的行为成立盗窃罪的问题，但会在财产罪教义学体系上带来更为严重的后果。财产性利益的占有概念是彻底抛开原初的占有概念所要求的事实属性而走向极端观念化的结果，而彻底的占有观念化的最终结果，是盗窃罪的构成要件丧失定型性，背离罪刑法定原则的要求，成为所有财产致损行为的兜底性构成要件。占有的彻底观念化导致占有转移也变成了观念上的转移，从而与财产转移变成了相同的概念。 （二）观念占有与对占有判断的规范化 以上质疑表面涉及的是，没有载体的单纯债权能否作为财产性利益成为盗窃的对象，深层则涉及被害人商家对债权这一财产性利益是否实际占有。对这些问题的回答都与对占有本身的理解与判断有关。 在我国，肯定财产性利益可以成为盗窃罪对象的观点本身已经获得了较多认可，而且，这也不应该局限于购物卡、礼品卡等存在物质载体的场合。这涉及对占有概念的重新理解。通常的占有概念是以事实性控制为基础的。但是，越来越多的学者倾向于认为，占有概念不应仅从事实层面来定义，规范层面才是占有概念的本质属性。其原因在于，在确认占有的事实时，并不仅仅基于特定的事实，还必须借助一定的社会观念来判断。在事实要素消失而仅存规范要素时，占有人对财物的事实支配力消失，但仍能依靠公众观念所形成的规范要素继续占有财产。一旦从占有的规范面向出发，则占有的形成并不要求行为人对财物现实的实际支配，而是包括行为人对该财物的概括性支配，以及依据特定事实性基础的观念性或制度性的安排。如有论者所说，在二维码案件中，行为人偷换商家的二维码，其中财产性利益的占有转移是在法律和制度的安排下实现的。一方面，商户对财产性利益的占有建立在交易关系的基础上，在顾客承诺付款的瞬间，商家的财产性利益（应收账款这一债权）就形成了；另一方面，在顾客付款转账之后，商家的财产性利益因行为人偷换二维码的行为以及既有法秩序的安排而发生了占有转移，相应的虚拟财产以及附着在虚拟财产上的财产性利益就被行为人窃取了。对于这里的“得”和“失”的理解，均离不开结合法秩序统一性原理的规范性的占有判断。在二维码案件中，实际上并不缺少相关的事实性基础，论证商家占有的事实性基础在于实际存在的交易关系，并且，基于观念性的或者制度性的安排，这种交易关系所带来的对财物（财产性利益）的占有权也是实际存在的。正是基于法律对二维码案件中事实性基础的评价，才会得出如下结论：商户有权向偷换二维码的行为人追索货款。刑法领域需要承认民法所确立的法秩序基础，认同民法所做出的制度性安排对规范性占有的确认，进而例外地、有条件地在二维码案件中将财产性利益作为占有转移的对象。而且，从规范性占有的具体判断角度讲，在商家和顾客已经就买卖合同达成合意且商家已经交付货物或服务之后，其已经确定地对顾客享有的收款债权就处在商家的分配领域之内，理应肯定其对这一财产性利益的占有。 本文认为，既然在性质上都属于“财产性利益”，则其是否“以一定的物质载体呈现出来”就并不重要。是否具有转移的可能性，也不能仅进行纯粹物理性的理解。换言之，在对财产性利益能否“转移占有”进行判断时，重要的并不是物理上的占有，而是观念上的占有，是一种规范意义上的支配力。如此理解时，就应强调对财产性利益的统一理解。在此，与其说是“占有的观念化”，不如说是权利归属意义上的“占有判断的规范化”“占有判断的实质化”。虽然在理论界，对于占有概念的扩张与规范化始终存在批评意见，但适度的扩张与规范化仍是必要的，关键只在于对控制与支配的理解本身。 有反对者认为，一般盗窃说观点提出的“观念占有”理论缺乏合理性。实际的控制和支配需要从物理和一般常识两个方面进行判断。按照这一标准，客观上，顾客账户内待支付给商家的货款，由于还没有支付，商家对这笔待收款就没有实际控制和支配。一般常识上，在顾客实际支付货款之前，也不可能认为该货款已经被商家实际控制和支配了，而且商家主观上也不会认为自己可以控制和支配这笔待收款，但主观上会认为自己未收到货款的情况下可以控制和支配商品或服务。上述质疑值得商榷。实际上，行为人偷换商家的二维码，窃得商家的债权人地位，法律后果是将商家对顾客的债权转移给自己享有。与正常的债权转让相比，这种债权转让的特点是并非基于商家的意愿，而是违反其意愿。 （三）行为方式：秘密窃取以及实行行为的判断 1. 取财关键是违反被害人本意的秘密窃取 前述福建石狮市人民法院“秘密调换二维码是行为人获取财物的关键”的主张，受到了质疑。如有论者认为：秘密调换二维码本身不是窃取他人占有物的行为，不是决定行为法律性质的关键；秘密调换二维码是令顾客误认为该二维码是商家收款二维码，从而扫码支付（处分）购物款到行为人账户的关键。利用秘密调换（覆盖）方式将自己的二维码置于商家收款二维码的位置，令顾客上当受骗，从而支付购物款，这是行为人非法占有他人财物的“关键”。这个“关键”在刑法上不应当评价为“窃取”，因为行为人获取顾客支付之购物款不是违背顾客意志取得的。就按照自己意志扫码支付购物款而言，扫行为人的二维码支付与扫商家的二维码支付完全相同。误把行为人的二维码当作商家的二维码扫码支付，属于基于错误的处分，符合骗取的特征，不符合窃取的特征。 针对上述质疑，本文着重强调如下两点：第一，如前文所述，本文既不认为顾客是受骗者，也不认为顾客是受害人；顾客既不存在刑法意义上的认识错误，也不存在基于处分意思的处分行为。第二，二维码案件中，在将行为对象界定为“债权”这一财产性利益的场合，其从被害人手中转移到行为人手中完全是违背被害人本意，且是以秘密窃取的方式完成的。 2. 实行行为的判断 二维码案件中，实行行为究竟是什么？有观点直接将偷换二维码的行为理解为实行行为。“严格地推敲因果链条，完全可以合理地认为，案中的实行行为仅仅是行为人偷换二维码的行为。这就如同在投毒杀人的案件中，行为的因果流程有一个历时性的效应而已，我们没有必要用间接正犯这样一个框架，来理解喝下了他人投毒的酒后死亡的历时性过程。同样地，在二维码案中，偷换二维码的行为，与财物的转移过程之间，存在一个因果链条上的先后关系，因此，应当将实行行为准确地界定为偷换二维码的行为。”“在通常情况下，偷换二维码未必是一种盗窃行为，但是在足以导致他人往行为人账户中打钱的情况下，偷换二维码就是一种盗窃行为，至于其仅实施偷换二维码行为而未进一步实施其他行为，并不影响其在本质上是通过秘密窃取手段取得他人财物的事实，正是他设定了整个盗窃行为的因果流程。”在本文看来，行为人窃取（偷换）二维码仅仅是取得了债权人的身份地位，为获得他人的财产性利益（债权）创造了条件，此时，尚未取得实际的财产性利益，对商家的债权仅有侵犯的抽象危险，属于预备行为；只有在顾客扫码之时，侵犯债权的危险才足够具体、现实、紧迫，才应该被实质性认定为盗窃的实行行为；而当行为人的账户收到钱款时，其盗窃罪既遂，此时行为人不仅享有了债权，并且实现了债权。 实行行为并非一个空壳化的纯粹事实性概念，而是一个实体化的规范概念。对此，可以借助隔时犯理论加以说明。在二维码案件中，没必要将其解释为利用被害人的“自害行为”取得被害人财物的间接正犯，这只不过是一种隔时犯而已，犯罪人行为发生与被害结果出现之间出现了隔时。而在隔时犯的案件中，在对实行行为进行实质理解、规范理解的情况下，应该将后续的顾客扫码行为规范评价为行为人的实行行为——这就像趁他人出差在外而潜入其家中向其酒中投毒，被害人回到家中饮酒时才应该被规范地认为是行为人实行行为的着手一样。 有盗窃说反对者认为，即使认为盗窃罪的客观方面表现为“秘密窃取”，也不能仅因行为人调换二维码的行为具有秘密性就得出行为人构成盗窃罪的结论。原因在于：其一，诈骗罪客观方面中的“虚构事实、隐瞒真相”都可以通过秘密的方式进行；其二，盗窃罪中，具有决定性作用的是转移占有这一实行行为本身的秘密性，其他环节的秘密性并不重要。二维码案件中，虽然顾客和商家并未意识到行为人偷换了二维码，但直接侵害法益的实行行为并非偷换二维码的行为，而是转账行为。行为人的秘密性并未体现在实行行为上，而是体现在预备行为上，预备行为是否具有秘密性不会影响实行行为本身的性质。再看转账行为本身，该行为是在顾客和商家都知晓的情况下进行的，作为实行行为的转账行为不具有秘密性。因此，难以认为行为人的行为属于“秘密窃取”。针对以上质疑，本文强调如下几点。第一，“秘密窃取”（实行行为的秘密性）只是盗窃罪的常见表现而非必然要求，在盗窃罪的行为本质是违背被害人意思的“平和取得”的意义上，区分盗窃与诈骗的关键在于有无基于认识错误的“处分行为”。二维码案件中不存在处分行为。第二，除了客观上是否具有实行行为之外，在主观上，财物的转移是基于被害人有瑕疵的意思（所谓“自损”）还是完全违背被害人的本意（所谓“他损”），也是区分盗窃与诈骗的关键之一。二维码案件中的债权转移违反商家这一被害人的本意。第三，退一步讲，即便像传统主张那样认为成立盗窃罪需要“秘密窃取”，是否秘密窃取也应该进行实质性理解。行为本身（扫码转账行为）虽然表面上在被害人知情之下进行，但被害人并不清楚行为内容（扫码转账之后的收益方），因此仍然应该认为，行为在实质上是秘密进行的。基于以上几点，二维码案件认定为盗窃罪不存在障碍。 五、必要的说明与基本的结论 （一）必要的说明 一种不难理解的声音是，“为什么这种行为就一定要选择一种罪名对其进行定罪处罚，为什么不是无罪”？显然，无论是从犯罪的实体角度，还是从刑罚的目的角度，相应行为都应该按照财产犯罪处理而不能认定为无罪。从犯罪的实体是不法与责任的角度而言，偷换商家二维码进而取得本应由商家取得的货款的行为，故意地实质性侵犯了商家的财产权利，并且，行为人具有充分的可谴责性；从预防犯罪的刑罚目的角度讲，尽管随着技术的进步类似的现象随之减少，但相应行为仍有特殊预防与一般预防的必要性。将一种侵害了法益且有预防必要性的行为按照财产犯罪处理，并不违反所谓的刑法谦抑原则，反而更有助于刑法机能的发挥，重要的终究是在盗窃罪与诈骗罪之间的罪名选择。 （二）基本的结论 就新型支付方式下的财产转移而言，无论是盗窃还是诈骗，都是被告人回避了和被害人的“正面交往”，支付的自动化与即时化使得当事人间的“侧面交往”（诈骗）和“排除交往”（盗窃）这两种行事模式变得更加隐蔽。只有仔细考察被告人在作案过程中的交往模式和意思沟通内容，才容易在界分相应罪名上得出清晰认识。对罪名的确定需要以确定被害人为线索。二维码案件中，顾客对二维码权利归属没有审查义务，其自愿交付财物，未遭受实质性财产损失，不属于被害人，既不能成为盗窃的对象，也不能成为诈骗的对象。无论是认为成立何罪，都应该以商家为被害人展开。这就决定着，就盗窃罪说而言，商家对货款并无事实上的占有，因此不能成立以商家货款为对象的盗窃；就诈骗罪说而言，顾客没有陷入刑法意义上的认识错误，所谓的新型三角诈骗罪的观点难以得到认同，产生认识错误的只能是商家。 最终的处理方案只能是：要么通过承认“财产性利益占有判断的观念化”，适度扩张盗窃罪的成立范围；要么通过扩张诈骗罪中处分行为的范围，而肯定成立诈骗罪。二维码案件归根结底是“他损”型而非“自损”型犯罪，因此，选择前者的立场可能更为适宜，并且，盗窃罪也应该成为取得型财产犯罪的兜底罪名。进一步说，盗窃罪说侧重于从结果视角出发，先确定（刑法意义上的）被害人，然后再厘定对该被害人造成结果的行为方式；而诈骗罪说则可能先将行为方式固定为调换、覆盖二维码的行为“导致他人产生认识错误进而处分财产”，之后再将此塑造为“诈骗”，去寻找谁是“受骗人”，进而考察其有无处分权限、处分的是什么，等等。一个大致的、未必精确的说法是，盗窃罪说是结果导向的，诈骗罪说是行为导向的，但这并不违背刑法必须以行为为核心分析问题这一行为刑法的基本逻辑（盗窃罪说当然也要回归到对行为方式的分析），也并非是“不自觉地将关注的重心放在了损失赔偿上”，反而恰恰是强调对法益侵害的实质判断（而非形式理解），这是在违法性本质问题上持结果无价值论立场的笔者所追求的。而且，如本文第一节最后所示，盗窃罪说在司法实务上也有助于严密刑事法网、避免诈骗罪说所造成的处罚漏洞，这同样是赞同“严而不厉”思想（严密法网、宽缓刑罚）的笔者所认同的。 来源：《浙江大学学报(人文社会科学版)》2022年第1期 |
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