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【案例链接】  【争议焦点】  随着移动互联网技术的迅猛发展，货币支付模式由传统的现金支付逐渐演变为电子支付，并因其交易速度快捷、应用范围广泛受到社会公众的欢迎，使侵犯财产犯罪变得更加隐蔽和复杂。对本案的定性存在两种观点：
通常认为，在被害人与被骗人同一的情况下，诈骗罪和盗窃罪的行为方式存在明显差别：盗窃罪是指行为人以秘密窃取的方式非法占有他人财物；诈骗罪的犯罪构成相对复杂，包括行为人虚构事实或者隐瞒真相——被害人陷于错误认识——被害人基于认识错误处分财物——行为人取得财物的过程。但是，在被害人与被骗人相分离的情况下，如何区分两罪就成为实践中的疑难问题，加之行为人利用电子支付方式实施犯罪，更是赋予该案较强的时代特点。 本案的争议焦点不在于如何认定盗窃罪与诈骗罪，也不在于微信二维码这种新型电子支付方式，而在于对“三角诈骗”理论的态度：承认被害人与被骗人（有权处分人）能够相互分离，不难得出诈骗罪的结论；坚持被害人与被骗人（有权处分人）必须同一，则会得出盗窃罪的结论。从本案可以看出，“三角诈骗”理论在我国刑法体系中具有生命力，并带给我们以下思考：
《刑法》第266条的“诈骗公私财物”属于简单罪状，没有详细地表述诈骗罪的犯罪构成。在确定犯罪构成要件时，没有理由将行为人和被害人的双方诈骗作为唯一模式。在行为人、被骗人和被害人三方分离的情况下，认定诈骗罪并未突破刑法的文义边界。本案中，需要把握以下关键环节： 第一，邹某实施了欺诈行为。从邹某的角度来看，实际上属于非法占有他人财物的概括故意，无论是盗窃还是诈骗，只要能够实际发挥作用即可，均不违背其主观意志。邹某调换商家的二维码，对于顾客就是虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，顾客正是基于商家的扫码指令，在错误认识的支配下，向邹某的二维码转账付款，两者之间具备因果关系，否则顾客不会将钱款支付给邹某。 第二，本案的被害人与被骗人并不一致。按照社会一般观念，尽管顾客已经获得商品，但如果其得知二維码系邹某调换（覆盖），并不会支付相应的对价，这既可能引发商家追索商品，也违反了公平的市场交易秩序，故不应否认顾客的被骗人地位，所谓“顾客是被骗人，但不是被害人”。商家在本案中也存在错误认识，即误认为邹某的二维码为自己的二维码，并向顾客发出支付指令，但这种指令并非对自己的财物进行处分，而是在不知情的情况下丧失财物，所谓“商家是被害人，但不是被骗人”。尽管本案介入了电子支付这一新型手段，但可以将二维码比作商家的收款箱，两者在作为收款的载体上并无差别，仅仅是现实介质和网络空间的不同。 第三，顾客具有处分货款的权限。对于三角诈骗是否成立，首先应当判断受骗者是否具有处分权能和地位。从诈骗的本质上说，我们强调要求被骗的第三人具有处分的能力，这是因为行为人的欺骗行为使第三人产生了认识错误，导致其基于这种认识对财物进行了“错误处分”，实现了行为人所希望的非法占有目的。本案中，顾客与商家存在商品买卖的民事法律关系，所谓“一手交钱、一手交货”，购买商品的钱款暂时掌握在顾客手中，从法律关系上应归属于商家，可以认定顾客具有处分被害人财物的权限。
法益是刑法将某种危害社会行为规定为犯罪的基本根据，犯罪的本质是对刑法所保护法益（社会关系）的侵害。我国刑法分则设置的罪名体系，正是以不同的法益侵害为根据予以确立的，体现了立法者对法益进行保护的具体意图和价值取向。在司法环节，首要问题就是明确具体条文要保护何种法益，对于法益的见解截然不同，得出的结论自然也是大相径庭。 本案中，认定邹某构成盗窃罪还是诈骗罪，应当注意到法益具有犯罪个别化的功能。从法定刑的设置来看，盗窃罪与诈骗罪的基本犯均应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；加重犯均应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，看似并无差别，但是，由于两罪的犯罪构成要件不同，那么侵犯的法益势必存在细微差别。在此情况下，应当按照全面评价的原则，从法益侵犯的角度认定邹某的行为侵犯了何种具体法益，进而从整体上把握行为的性质。 在外国刑法中，背信犯罪是一种破坏诚实信任关系的犯罪，也是侵害他人财产的犯罪，即为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三者的利益，或者以损害委托人的利益为目的，而违背其任务，给委托人造成财产上损害的行为。[5]我国刑法虽然没有设立一般类型的背信罪，但从广义上看，诈骗罪具有和背信罪相类似的社会危害性，既侵犯了公私财产的所有权，也侵犯了被骗人对行为人的精神信任感。 正如有观点指出：“盗窃罪侧重的是对所有权和占有本身的保护，其首要保障的是权利人对财物既有支配状态的存续，并通过对权利人支配状态的保护来确保权利人对相应财物进行支配和使用的自由。相反，诈骗罪所保护的却不是权利人对财物静态的占有和支配本身，而是通过确保权利人在对财物进行支配和利用的过程中享有正确的关键信息，从而防止权利人在社会经济交往中遭受财产损失。”[6]在侵犯财产犯罪中，我们通常将法益侵犯的重点放在财产权利方面，事实上，被骗人的精神信赖感等法益均具有重要意义，应当予以独立的判断，并成为区分盗窃罪与诈骗罪的重要标准之一。 罪名具有法益评价的重要功能，如果认定邹某构成盗窃罪，虽然能够评价其对商家财产权利的侵害，但无法涵盖对顾客精神信任感的侵害；如果认定邹某构成诈骗罪，则可以同时评价犯罪行为对财产法益（被害人）和精神法益（被骗人）的侵害。
罪名的认定会对行为人的刑事责任产生重大影响。盗窃罪和诈骗罪均系故意犯罪，这意味着两罪均存在犯罪预备、犯罪未遂等停止形态。 本案中，邹某骗取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计人民币6983.03元，属于犯罪既遂。但是，司法实践中可能存在诸多情形，如果邹某在店铺、摊位内偷换商家的二维码，在商店尚未营业时，即被商家发现并抓获的，是否属于“着手实施犯罪”？根据我国《刑法》第22条、第23条规定，行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对邹某认定为诈骗罪和盗窃罪，在犯罪“着手”时间节点的判断上会形成重大差别，进而影响到行为人的刑事责任。 关于如何认定实行行为的“着手”，理论界存在主观说、客观说、折中说等不同观点。按照主客观相统一的原则，“着手”应具备主客观两个基本特征：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体客体（法益）初步受到危害或面临实际存在的威胁。在“着手”的认定过程中，应当综合考量顾客消费的时间和空间要素，对调换（覆盖）二维码行为进行全面的判断。如果认定邹某构成盗窃罪，在店铺尚未营业、顾客尚未进入的情况下，调换（覆盖）二维码的行为难以对商家的财产权利形成现实、紧迫的威胁，更符合为了盗窃“创造条件”的行为，难以认定为实行行为的着手，属于犯罪预备。如果认定邹某构成诈骗罪，由于诈骗罪的构成要件包括“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈行为，调换（覆盖）二维码的行为显然属于诈骗的实行行为，因此属于犯罪未遂。在电子支付得到广泛应用的今天，调换（覆盖）二维码的行为充分体现了非法占有目的，对商家的财产权利构成了现实威胁，将该行为评价为诈骗罪的实行行为，能够提前刑法介入的时机，更符合罪责刑相适应原则。 作者 | 杜邈 北京市人民检察院第二分院 来源 | 国家公诉邮箱（guojiagongsu2016@163.com） |
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