【原】“非法人组织”，姜解《民法典》之一〇二~一〇八

声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。

第一百零二条　【非法人组织】

非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

【理解与评点】

民法上的主体区分，历来是争议最多的内容之一，尤其以非法人组织是否为民事法律主体为争议重点。《民法通则》在“公民”“法人”外规定“合伙”“联营”，被批无数。《民法总则》立法讨论时，这一问题自然还是重点。最终法典将其命名为“非法人组织”，法律条文上的概念算是尘埃落定，但学理上的讨论始终没有停止。

传统民法理论上，民事主体为自然人与法人，如德国民法典虽然规定了“合伙”，但并不认可合伙为民事主体之一。台湾地区适用的《中华民国民法典》同样只规定自然人与法人两种民事主体。中国《民法典》将合伙企业、独资企业等规定为民事主体的第三种“非法人组织”，也是智者见智、仁者见仁的作法，很难评价优劣。但如果自民事主体的“意思能力”“行为能力”“责任能力”三要件分析，合伙企业、独资企业等非法人组织显然不能全部具备三要件。这些非法人组织有意思能力、行为能力，但往往欠缺责任能力。基于这种认识，民法典规定非法人组织为民事主体的一种，实值斟酌。当然自实用主义而言，参与社会生活，进行民事交往，是否具备民事主体，对这些组织并无多大影响。

本条第二款列举了非法人组织的存在类型，合伙企业、独资企业实为自然人承担最终责任的企业形态，而无法人资格的专业服务机构最典型者就是律师事务所。

当然还需注意的是，本章规定的“非法人组织”与“非法组织”虽仅一字之差，但二者有质的区别。非法人组织，虽无法人资格，但其组织的成立、形式、业务等均属合法。而非法组织，既可能是成立程序不合法（如未经法定程序登记成立），也可能是其业务不合法，或其行为不合法而被称之为“非法组织”。概括而言，非法人组织具备如下特征：1.有自己的名称、组织机构、场所，有独立的财产；2.依法登记成立；3.以自己名义从事民事活动；4.该组织财产不足以清偿债务时，其出资人或设立人一般须负无限责任。

第一百零三条　【非法人组织的设立程序】

非法人组织应当依照法律的规定登记。

设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。

【理解与评点】

无论法人组织或非法人组织，《民法典》均规定需要登记，登记主义已是国家对法人或非法人组织的最低、最常见的管控要求，尤其对非法人组织，从原先的许可主义（许可才能设立）改变为登记主义，已是极大进步。这是中国商事制度的特色，相较其他国家对类似组织的管理，我们的管控相当严格。根据德国法学家拉伦茨介绍[1]，在德国，设立无权利能力社团，仅需一个不拘形式的设立行为和由设立人制定的章程，它不需要当局的参与，也不需要登记，此外也没有关于最低成员数量和章程内容的规定。台湾地区民法典上没有非法人组织的规定，它承认中间团体的存在，而中间团体的设立无须许可。

虽然非法人组织的成立不需许可，仅需登记，但登记程序也比较繁琐——申请、形式审查或实质审查、注册等基本程序必不可少，其中审查程序则因具体非法人组织的不同而选择采取形式审查或实质审查，现下趋势在向实质审查发展。非法人组织的成立、运行能否尽最大可能“放开搞活”，一定意义上体现着宪法上公民结社自由权利的行使与保障。

第一百零四条　【非法人组织债务的清偿责任】

非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。

【理解与评点】

非法人组织与法人组织最大的区别之一，当在承担民事责任的“无限”与“有限”上，当然这主要是指该组织的出资人或者设立人的“无限”与“有限”的责任区分。在法人组织，无论法人对外负债如何，该负债原则上与出资人或设立人没有关联（除法人人格否认等情形外），股东不会因法人无力偿债而负担债务，更不会在股东间因此而承担连带责任，此所谓法人出资人（股东）的有限责任。而当非法人组织的财产不足以清偿债务时，其出资人或设立人得承担该债务的“无限”清偿责任，该责任不限于非法人组织的财产，而且当非法人组织的出资人或设立人并非一人时，还可能承担连带责任。

【提示】

适用本条规定时，得注意：

1. 如何确定非法人组织的出资人或者设立人？由于非法人组织种类繁多，尽管《民法典》第一百零三条规定了非法人登记制度，但登记制度尚不健全，交易相对人并不能自非法人组织登记机构查得全部非法人组织的出资人或者设立人，因此与非法人组织交易时需得尽更大更多谨慎义务。

2.依照本条规定，非法人组织与其出资人或者设立人承担责任的顺序是：非法人组织先承担债务清偿责任，不足清偿部分由出资人或者设立人承担。

3. 本条“法律另有规定”主要指《合伙企业法》中的另外规定。德国民法上将类似于中国《民法典》上的非法人组织称为“无权利能力社团”，并对该社团适用合伙的规定。中国《合伙企业法》第二条规定“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”，该条特别规定了有限合伙中的“有限责任”，属于本条中非法人组织无限责任的例外或“法律另有规定”。

第一百零五条　【非法人组织的代表人】

非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。

【理解与评点】

尽管非法人组织不具法人资格，但仍属一社会组织体，总得有人代表该组织行为。基于非法人组织的“非法人”特性，除非法律特殊规定外，按理非法人组织的设立人或者成员都可以代表该非法人组织进行民事活动，因为每个成员基于组织的性质和经营的共同事业而当然地享有对组织事务的直接参与权。但从效率角度，每个成员均可代表组织，并不经济高效，由此有必要确定该组织的代表人。这是中国《民法典》本条规定的情理逻辑基础。自学理角度，比较有争议的是，尽管法条规定代表非法人组织的人为“代表人”，但该人究竟是非法人组织的代表人抑或代理人，还是颇值斟酌的问题。

本条规定虽只一行25字，其实该规范的“任意空间”还是不小：

1.非法人组织的事务“可以”、而非“应当”或者“必须”确定代表人；

2.非法人组织的代表人可以为一人或数人，究竟可以为多少人，由非法人组织自行决定。非法人组织的代表人可以有多人，完全不同于法人仅可一人代表的法律规定；

3.非法人组织的该代表人不必然是出资人或设立人或者组织成员，完全可以确定非法人组织外的人员担任该代表人；

4.非法人组织代表人的职权并未在本条及其他法律中明确，因此非法人组织可以自行确定其代表人的职权或者多个代表人的职权分工。

第一百零六条　【非法人组织解散】

有下列情形之一的，非法人组织解散：

（一）章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现；

（二）出资人或者设立人决定解散；

（三）法律规定的其他情形。

【理解与评点】

非法人组织如同自然人有死亡，法人组织有消灭（终止）一样，也有消灭之时。尽管《民法典》既未规定非法人组织的消灭，也未像法人一样规定其“终止”的相关事宜，但总得有类似内容，不然法典的内部体系性将受到破坏，因为法典规定了自然人的出生与死亡，规定了法人的成立与终止，如无非法人组织的“出生与死亡”，民法典有关三民事主体的内容体系便不平衡——虽然更宏观的观察会发现，《民法典》在更大的体系架构上已显失平衡。

虽然非法人组织无独立法律人格，但其消灭（终止）情形与法人并无太多差异。对照本条与第六十九条规定的法人解散事由，发现本条较六十九条少了两项重要内容（因法人合并或者分立需要解散；法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销）外，现有规定内容基本一致。那么第六十九条规定中的另外两项能否适用于非法人组织呢？如果对该两项稍加分析可知，该两项规定完全可以适用于非法人组织，非法人组织也可以如法人一样合并或者分立，也会被依法吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销。既然非法人组织也有该两种可以解散的事由，法典应当规定。但未将同样内容规定进本条，自然是法典的小小遗憾——不过很快，法典就做了弥补，《民法典》后文第一百零八条即规定“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定”，解决了这一遗憾，但让人感觉还有不顺：既然可以第一百零八条为据填补本章“非法人组织”未规定的漏洞，那么何必本条又多余规定非法人组织解散的三种情形？本条将其特别列出，显然有不同于法人解散的考虑，但后文又可引用法人的相关规定，令人无所适从。

第一百零七条　【非法人组织清算】

非法人组织解散的，应当依法进行清算。

【理解与评点】

非法人组织解散，当属非法人消灭的根据之一，当然需要清算。清算时需了结该组织的未了事务、处理剩余财产，最终终结该组织的全部法律关系、消灭其主体资格。如同法人清算，清算时非法人组织的民事主体资格并不消灭，但其权利能力和行为能力限于清算事务。

依照本条规定，非法人组织解散需要清算，似乎非法人组织的清算只能由解散引起，实则不然。《合伙企业法》第九十二条规定，“合伙企业不能清偿到期债务，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请”。显然，作为典型的非法人组织——合伙企业也可由破产而清算。从这一角度看，本条规定不够周延。由此可知，非法人组织清算分为解散清算与破产清算。破产清算，自然有专门法律规范（《企业破产法》），如合伙企业完全可以此为依据进行程序破产（《企业破产法》第一百三十五条），而解散清算，包括本条在内的本章均未规定清算程序等具体内容，须依本法典一百零八条“参照适用”法人清算的相关规定。基于此，非法人清算与法人清算程序相差不多，大致为：

（1）清理财产（包括清收债权）；

（2）清理债务（包括通知、公告债权人）；

（3）了结业务；

（4）处分财产；

（5）支付清算费用，清偿债务（包括支付职工工资和社保费用、缴纳税款）；

（6）分配剩余财产；

（7）编制清算报告；

（8）注销登记。

第一百零八条　【参照适用法人的一般规定】

非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。

【理解与评点】

非法人组织与法人组织均属民法上确认的社会组织体，二者与自然人共同构成中国《民法典》上的“三元主体结构”。尽管非法人组织不具有独立法律人格，但除责任能力外，其在许多方面与法人组织相同或基本相似。为节约立法资源，本条规定是“参照适用”的准用条款，对本章未规定事宜参照适用有关法人组织的规定。

梳理《民法典》有关法人的条文，下列情形可以参照适用：

（1）非法人组织的设立与终止（本法五十九条、七十二条）；

（2）非法人组织的合并与分立（本法六十七条）；

（3）设立中非法人组织的责任承担（本法七十五条）；

（4）非法人组织剩余财产的分配（本法七十二条第二款）。

但本法典有关法人独立承担民事责任（第五十七条、六十条）、合伙企业外的其他非法人组织的破产清算的规定（第七十一条）不能参照适用。此外，能否准用关于法人分支机构的规定（第七十四条），认识有些不一。有人认为，非法人组织不得设立分支机构，因此不得参照适用七十四条。但同时有人依照实践中许多非法人组织，如律师事务所、合伙企业均可设立分支机构的现实，认为当然可以适用七十四条。我的意见“没有不能适用的道理”。法律是解决现实问题的规范文件，立法以及适用时不能对现实视而不见。

事实上，本条最关键点是何谓“参照适用”。对此，全国人大党委会法制委员会制定的《立法技术规范》（一）第十八条指出：“参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。由此，参照适用不是完全适用，而是对本章已作出的规定，非法人组织应当适用。只有当本章中没有规定的内容，而非法人组织适用法人组织的一般规定较为适宜，且不破坏法律逻辑时，方可参照适用。

[1] 德国 卡尔·拉伦茨《德国民法通论》上册，五晓晔等译，法律出版社2003版，第235页。

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