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当投标文件、施工合同与招标文件不一致时，应当按照投标文件和施工合同内容为准。 从文件的性质构成角度，招标文件属于要约邀请、投标文件属于要约、施工合同属于承诺。根据《民法典》第四百八十三条规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”第四百八十八条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”要约与承诺构成合同生效的条件，发包人与承包人签订的施工合同与投标文件一致，在实际履行过程中应按照合同条款进行履行。 从招投标手续角度，当招标文件与投标文件不一致时，根据《招标投标法》第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”投标文件与招标文件不一致时。该投标文件未响应招标文件的要求时，应当在评标阶段按废标处理，但发包人未发现承包人投标文件未响应招标文件要求，并已签订施工合同。 未响应招标文件的要求，该施工合同是否无效的问题，从《招标投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高院审理建设工程合同司法解释一》第二条的规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”只有违背实际签订的合同与中标合同违背，才认定合同无效。或根据《最高院审理建设工程司法解释一》第一条、第二条、第四条的规定，承包人转包、支解分包、超越资质承接，发包人未取得规划审批手续，才确定合同无效。显然该招标文件与中标合同内容一致，没有违背《审理建设工程合同司法解释一》第二条的规定，无法认定该施工合同无效。 在实践中，针对此类问题的处理，发包人利用自身在合同中的优势地位，与承包人变更合同中与招标文件不一致的条款，根据《民法典》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”重新达成的条款属于意思自治，不违背《民法典》《招标投标法》规定。 |
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