最高法 | 实际施工人的事实认定，需要根据履行合同过程中各方面的情况尤其是资金投入的情况来确定

本案，两个主体均自认为案涉工程的实际施工人，并向法院诉请确认，同时向发包人主张工程款。那么：

一、可否可以向法院提起确认其为实际施工人的诉求？

实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的一个概念，是指建设工程施工领域中的建筑资质借用合同关系、转包合同关系、违法分包合同关系等合同法律关系之下的一方合同主体。

根据民事诉讼理论，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉、形成之诉三种类型。其中确认之诉是指当事人请求法院确认某种民事法律关系是否成立、存在或有效的一种诉讼类型。理论通说认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。

即使当事人自认为是某建设工程的实际施工人，其能提起确认之诉的也只能是请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效。

因此，当事人不能提出确认其为实际施工人的诉讼请求，但其可以提出相应的事实主张。

二、对实际施工人事实的认定关键是什么？

根据本案一审、二审及再审中关于实际施工人事实认定的裁判思路，大致归纳如下：

形式上，是否存在合同关系，即与承包人是否签订有施工合同或相关内容的协议等文件。

实质上，是否履行施工义务，即是否组织施工、对工程施工进行管理；而关键事实是，在资金上，是否对工程施工投入资金。

#案情简介

2009年5月11日，韶山市政府成立指挥部，负责案涉景观工程的建设。
8月4日，森鑫公司在农村信用合作社办理了双控账户，印鉴卡的印鉴式样中盖有森鑫公司的公章及法定代表人杨胜伟的私人印鉴、金房集团法定代表人吴建平的私人印鉴。
9月6日，森鑫公司与杨泽溪签订《项目工程责任制协议书》，同意杨泽溪在案涉景观工程中组织相关技术管理人员组建项目部，按工程中标金额的1%向森鑫公司缴纳利润款，并委托杨泽溪作为森鑫公司的代理人办理韶山高速公路至南环线景观工程相关事宜。
9月9日，森鑫公司中标案涉景观工程，中标价为9092254元，项目经理杨胜伟。次日，指挥部与森鑫公司签订《园林绿化建设工程施工合同》（下称园林绿化合同）。合同尾部承包人加盖森鑫公司合同专用章，杨泽溪在委托代理人一栏签名“杨泽溪”。
9月12日，森鑫公司制作案涉景观工程施工组织设计方案，其中行政组织机构图明确了项目经理人杨泽溪，项目副经理李柱，总工程师黄顺德，技术负责人喻松翔。
2009年9月17日，金房集团以森鑫公司的名义支付中标服务费50000元。
工程施工过程中，项目经理杨泽溪与项目副经理李柱等人组织人员、施工机械设备、材料完成了案涉景观工程第二标段的施工内容。
2010年11月18日，森鑫公司通过韶山市林业局向韶山市政府送达结算书、签证单、竣工图等审计资料。
2011年7月5日，工程移交竣工验收，杨泽溪、李凌云以森鑫公司的名义参加竣工验收会议，王笑冰以金房集团的名义参加竣工验收会议，林业局、审计局、财政局等部门派人参加了此次会议。《韶山高速公路出口至南环线景观工程竣工验收备案表》显示，该工程的备案日期为2010年6月1日，开工日期2009年9月20日，竣工验收日期为2010年4月20日，施工单位为森鑫公司，工程质量监督机构为韶山市建设工程质量监督站，设计单位、施工单位、监理单位、建设单位、纪检监察局、审计局、财政局均签署同意验收的意见。
2014年12月25日，韶山市审计局审定案涉景观工程第二标段结算金额为18745364.5元。韶山市政府通过韶山市交通运输局、韶山市城市建设投资有限责任公司向金房集团指定并实际控制的账户支付涉案工程款人民币1750万元（含管理费用／电费44837.2元）。
金房集团以被告森鑫公司名义向指挥部开具了已收工程款的发票，并承担了已开具工程款发票的税金。杨泽溪、森鑫公司没有收取工程款。
森鑫公司由于没有收到工程款且获知金房集团已经收取部分工程款，于2011年3月4日致函指挥部，要求将工程款汇入其基本账户；于2012年1月15日致函韶山市政府、韶山市林业局要求支付工程款；于2012年6月8日分别致函韶山市林业局、韶山市审计局、韶山市财政局、韶山市城市建设投资开发有限公司、韶山市纪律检查委员会要求将工程款付至其指定的基本账户。

#裁判观点

▶ 最高法裁判观点：

杨泽溪与金房集团共同出资设立润泽公司，杨泽溪曾担任该公司法定代表人、杨泽溪亦陈述其与金房集团共享润泽公司融资平台、案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑资质签订以及与森鑫公司签订《协议书》的合同一方是“杨泽溪”、案涉工程施工期间均是以项目部的名义进行的组织管理、森鑫公司项目部是经由“杨泽溪”负责组建成立、“杨泽溪”任项目部经理、项目部主要工作人员的劳务合同由“杨泽溪”代表项目部签订并加盖项目部印章等；

原审法院据此认为，杨泽溪具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。

故在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨泽溪就是案涉工程的实际施工人，并无不当。

事实上，案涉工程项目施工需要大量资金，这些资金是杨泽溪个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨泽溪签订并履行合同的身份性质的关键。经查，杨泽溪没有提供从其个人账户转款给项目部账户的银行转账凭证等直接证据，证明其对案涉工程实际投入了资金，其虽主张提供现金用于项目部发放工资，但却未提供相应的银行取款凭证予以证明。

另一方面，杨泽溪主张个人实际承包案涉工程施工，但却又称将个人资金出借给公司后再用于工程项目，而不是将自有资金直接转入工程项目部使用，其于本案所述内容，逻辑难以自洽。

而金房集团提供证据证明案涉工程的投标保证金1050万元均是其支付的，其中1000万元转作了案涉施工合同约定的履约保证金，杨泽溪对此并无异议，金房集团亦提供案涉项目费用报销单据以证明案涉项目的相关费用在金房集团的财务上进行了报销等案件事实。杨泽溪虽主张金房集团向案涉项目工程的资金支付实际系其与金房公司的借款，与案涉项目无关，但其未提交证据予以证明。

因此，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定认为，杨泽溪对“其系案涉工程项目实际施工人”的待证事实提供的证据没有达到高度可能性的证明标准，而金房集团提供的反驳证据令该部分待证事实处于真伪不明状态，故对杨泽溪主张其是案涉工程实际施工人的事实，不予认定，杨泽溪承担举证不能的不利后果，理据充分，本院予以认可。

杨泽溪主张另外两种推算其直接出资的方式，但未提供证据予以证明，本院不予认可。

一般认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。故原审法院认为，当事人如认为其系某建设工程项目的实际施工人，其可向人民法院提起诉讼，请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效等。故原审法院经对案件证据予以综合审查并结合全部案件情况后认为，杨泽溪请求确认其为履行案涉施工合同的实际施工人，没有事实和法律依据，遂驳回其诉讼请求，并无不当。

▶ 湖南高院裁判观点：

关于谁是案涉景观工程的实际施工人争议：

1.从发包人与承包人之间的承包合同关系来讲，森鑫公司是案涉工程的合法承包人。

杨泽溪和金房集团均没有建筑施工资质，依法不能从事建筑活动；森鑫公司具有合法建筑资质，可以从事相应的建筑施工活动。案涉景观工程由指挥部发包，森鑫公司投标并中标，双方签订了书面园林绿化合同，加盖了指挥部和森鑫公司的公章。因此，根据建筑法的规定，案涉工程的建设工程承包合同关系的主体是指挥部（发包人）与森鑫公司（承包人）。除案涉园林绿化合同外，杨泽溪、金房集团均没有与指挥部直接签订其他承包合同。杨泽溪和金房集团均不是案涉园林绿化合同的合法承包主体。

2、从与森鑫公司的合同关系来看，杨泽溪是与森鑫公司签订《项目工程责任制协议书》的形式主体。

无论是杨泽溪还是金房集团，均没有合法的建筑工程施工资质。金房集团主张其是实际施工人，但其没有提供任何证据证明其与森鑫公司签订了资质借用合同或工程转包、分包合同；森鑫公司在41号案和本案中均抗辩认为其与金房集团没有任何法律上的权利义务关系。因此，金房集团与森鑫公司之间不存在任何形式上的合同关系。

杨泽溪主张其是实际施工人，提供了《项目工程责任制协议书》《授权委托书》予以证明。对《项目工程责任制协议书》《授权委托书》的真实性、合法性各方质证均无异议。

因此，从与森鑫公司的合同关系来讲，杨泽溪是资质借用合同关系的合同相对方。

杨泽溪不是森鑫公司的职工，《项目工程责任制协议书》签订于工程投标之前，协议书约定乙方组织相关技术管理人员组建项目部，组织苗木、材料及民工等，完成该工程的建设和后期保修，工程前期投标费用、施工垫资及竣工后的结算等发生的费用由乙方自行承担，乙方按本工程中标金额的1%向甲方缴纳利润款，工程利润盈亏等均由乙方承担。

以上事实说明该协议名义上是目标责任制协议，但实质上是建筑资质借用协议，森鑫公司主张其与杨泽溪是合作关系的理由不能成立。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据上述法律规定，案涉《目标责任制协议书》和《园林绿化建设工程施工合同》均应认定无效。

3、从杨泽溪与金房集团的关系来看，金房集团主张杨泽溪与森鑫公司签订《目标责任制协议书》并组织案涉工程施工的行为属于代表金房集团的职务行为，证据并不充分。

首先，金房集团没有提供劳动合同证明其与杨泽溪之间存在劳动合同关系。金房集团主张施工期间向杨泽溪发放了工资，其与杨泽溪之间存在劳动关系。但现有证据证明杨泽溪是在森鑫公司项目部而非金房集团领取的工资，森鑫公司项目部是以森鑫公司名义成立的，金房集团没有证据证明森鑫公司项目部是其成立的。因此，杨泽溪在项目部领取工资不能证明杨泽溪与金房集团存在劳动合同关系。因此，本案无法适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，直接认定杨泽溪的行为属于执行公司工作任务的职务行为。

其次，金房集团没有提供委托代理合同或授权委托书等任何证据证明其与杨泽溪之间存在委托代理关系，杨泽溪签订合同并履行合同的行为是代理行为。

再次，金房集团虽是案外人润泽公司的控股股东，两家公司系关联公司，但两家公司是独立的法人，杨泽溪是润泽公司的股东和法定代表人，不是金房集团的法定代表人。民法总则第六十一条第一款规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”因此，杨泽溪作为润泽公司的法定代表人，其依法只能代表润泽公司实施民事法律行为，而不能代表金房集团签订并履行合同。

因此，金房集团主张杨泽溪与森鑫公司签订资质借用合同的行为属于代表金房集团的职务行为，没有事实依据。

4.从案涉工程绿化合同的实际履行来看，杨泽溪主张其实际履行施工义务的证据并不充分。

（1）案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑资质签订的，与森鑫公司签订《目标责任制协议书》的合同一方是“杨泽溪”，案涉工程施工期间均是以“湖南森鑫环境景观园林工程有限公司韶山高速公路至南环线景观工程第二标段项目部”（以下简称森鑫公司项目部）的名义进行的组织管理。森鑫公司项目部是经森鑫公司同意，由“杨泽溪”负责组建成立的，“杨泽溪”任项目部经理，项目部主要工作人员黄顺德（总工程师）、喻松翔（技术负责人）、李柱（项目副经理）、李凌云（预结算员）四人的劳务合同由“杨泽溪”代表森鑫公司项目部签订的，加盖森鑫公司项目部印章。施工及结算过程中，“杨泽溪”代表项目部签署施工资料，采购施工材料，参与工程结算并在工程造价审计定案表上签名。

从这些证据及事实的表面特征来看，“杨泽溪”签订了案涉工程施工合同并组织了施工，以森鑫项目部的名义对案涉项目实施了“管理自主权”“人、财、物支配权”“利益分配权”，金房集团不是案涉工程施工合同的签订者和施工组织者。但，案涉工程施工合同签订及组织施工期间，杨泽溪具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨泽溪是以自然人身份签订并履行合同，是案涉工程的实际施工人。

（2）案涉工程施工需要大量资金，这些资金是杨泽溪个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨泽溪签订并履行合同的身份性质的关键。

从现有证据来看，杨泽溪的举证不足以证明其对案涉工程进行了实际投资。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”综合以上证据分析，杨泽溪所举证据不足以使本院确信其主张自己是案涉工程的实际施工人的待证事实的存在具有高度可能性，而金房集团提供的反驳证据足以使本院认为杨泽溪主张其是案涉工程的实际施工人的待证事实处于真伪不明状态。因此，杨泽溪主张其是案涉工程实际施工人的事实，应不予认定，杨泽溪应承担举证不能的不利后果。

5.从杨泽溪、金房集团、润泽公司三者的关系及案涉工程的资金投入来看，金房集团主张其为实际施工人的证据也不充分。

如前第3、4部分分析，杨泽溪与金房集团没有劳动合同关系，金房集团也没有与杨泽溪形成委托代理合同关系，因此，杨泽溪的行为不能认定为金房集团的职务行为或代理行为；杨泽溪具有自然人与润泽公司的法定代表人双重属性，而没有证据证明案涉工程所需资金系杨泽溪个人投入，因此，杨泽溪的行为也不能认定是其个人行为。杨泽溪在案涉施工合同签订及施工期间系润泽公司法定代表人，其有权代表润泽公司签订并履行合同，而金房集团与润泽公司是关联公司，杨泽溪提供的证据也证明金房集团用于交付投标保证金的1000万元来源于润泽公司的金融借贷，因此，金房集团在没有证据证明杨泽溪系代表其与森鑫公司签订资质借用合同，且两关联公司之间有资金往来的情况下，仅以案涉工程资金来源于该公司，不足以证明其为案涉工程的实际施工人。

案件索引：(2021)最高法民再178号

声明

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