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“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。” 江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终46号 原审法院认为：一、关于涉案工程的工程款如何确定的问题。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义所签订的建筑工程施工合同为无效合同。本案中，崔建春借用鑫世航公司的名义与龙腾公司签订建筑工程施工合同，以及与鑫世航公司签订的内部承包责任书均违反了法律的强制性规定，均为无效合同。虽合同无效且涉案工程没有竣工验收，但龙腾公司对崔建春所建工程完成的进度工程量及价款予以了确认并作出还款承诺，故确认本案工程价款为550万元，崔建春依合同约定及龙腾公司的确认和承诺主张支付工程款的诉讼请求，应予支持。二、关于鑫世航公司在本案中应否承担责任的问题。原审法院认为，虽然崔建春与鑫世航公司存在“挂靠关系”，但鑫世航公司作为有资质的建筑施工企业应对涉案工程承担质量责任及享有主张工程款的权利，且其违法出借资质也应承担法律责任。故其对实际施工人崔建春主张的工程款应承担连带责任。 宣判后，鑫世航公司不服，向本院上诉称：1、原审判决认定鑫世航公司对欠付工程款承担连带责任，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条规定，施工人挂靠其他建筑企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。该条规定虽为确定主体之用，但既然不必将被挂靠人列为共同被告，自然也包含被挂靠人不向挂靠人承担实体责任之意。被挂靠企业只有在实际取得工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。龙腾公司并未支付工程款，鑫世航公司也从未收到工程款，自然也就不应向崔建春承担付款责任。2、原审判决以鑫世航公司违法出借资质为由，认定其应当承担欠付工程款的连带责任，没有法律依据。被挂靠企业因违法出借资质，应承担的仅是工程质量责任，而不是支付工程款责任；承担付款责任的对象应是发包人，而非挂靠人。3、原审判决认定涉案工程价款为550万元没有依据。工程价款尚未最终确定，且江苏省睢宁县凌城镇政府（以下简称凌城镇政府）为化解矛盾，变卖了崔建春施工的厂房，偿还了部分农民工工资，亦应从欠付工程款中扣除。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。 被上诉人崔建春辩称：1、鑫世航公司应对欠付工程款承担连带责任。崔建春自身不具有建筑资质，挂靠鑫世航公司施工。崔建春和鑫世航公司通过签订《内部承包责任书》来挂靠承揽工程，建设工程施工合同无效。根据《江苏省高级人民法院关于建设工程施工合同的解释》第23条规定，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。因此，鑫世航公司应对欠付工程款承担连带责任。2、2013年11月15日龙腾公司向崔建春出具承诺书确定欠付的工程款为550万元，并约定分期支付，本案的工程款数额是明确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。 关于争议焦点二，本院认为，崔建春承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此亦不予否认。被挂靠人鑫世航公司违反法律强制性规定，出借资质给个人崔建春承接工程，应对崔建春所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。本案中，从鑫世航公司与崔建春所签订的《内部承包责任书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上崔建春对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。鑫世航公司与崔建春的关系不是转包或非法分包的关系，而是崔建春借用鑫世航公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，故原审判决认定鑫世航公司对龙腾公司欠付崔建春工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。 挂靠情况下，实际施工人追索工程款，可以分为以下几种情况： 1、一般情况下实际施工人索要工程款，不能起诉发包人，也不能起诉被挂靠人，只能以被挂靠公司的名义起诉发包人； 2、当被挂靠人怠于向发包人追索工程款时或者在欠付工程款的范围内，实际施工人可以直接起诉发包人，被挂靠人应作为第三人； |
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