不构成劳动关系发生工伤，能主张工伤待遇？向谁主张？

01.在建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包、转包、分包给不具有用工主体资格的其他组织或者自然人，该不具备用工主体资格的实际施工人或个人承包经营者所招用的劳动者（未签订劳动合同、也未按规定办理社会保险），与上一层发包、转包、分包关系中具备用工主体资格的单位之间的法律关系，如何认定？相关主体如何担责？权利如何救济？

参考意见：按用工主体责任关系进行处理，双方间不构成劳动关系。劳动者请求确认与具备用工主体资格的发（转、分）包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。

根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，劳动者发生工伤事故受到损害的，上一层具备用工主体资格的发包单位（转包、分包单位）应当承担用工主体责任。

即应当与不具备用工主体资格的承包人或实际施工人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。为正确划分内部责任、减少诉累，人民法院可以在查清事实的基础上，确定由实际承包经营者或实际用工人承担工伤赔偿责任，由具备用工主体资格的发包人或违法层层转（分）包人承担连带责任。承担用工主体责任的单位（发包人）承担连带责任后，有权向实际承包人、转（分）包人和实际施工人追偿。

劳动者借此认为还应按劳动关系处理，如未签订劳动合同的双倍工资、未缴其他社会保险而赔偿损失等主张的，不予以支持。

02.餐饮企业实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?

参考意见：实行“包厨”的餐饮企业，如劳动者未与企业签订劳动合同，系承包人（包厨）招用，工作期间只接受承包人的指挥和管理，并由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定。”

但招用的劳动者在工作中受到身体伤害的，可以请求承包人（包厨）和餐饮企业承担工伤保险责任，餐饮企业承担责任后，可以向承包人追偿。

03.出租车、客运车辆、货车等挂靠经营车辆的实际车主雇请的驾驶员与挂靠的运输公司间是否存在劳动关系？

参考意见：个人购车后将车辆挂靠在运输公司、出租车公司，如果被挂靠单位实际与驾驶员间签订劳动合同，统一管理和发放工资，则认定与被挂靠单位间形成劳动合同关系。如果就是实际车主聘请的驾驶员，工资、出车等由实际车主管理和发放，即使驾驶员有被挂靠单位的工作牌、有上岗证、安全培训证等有形证件，其与被挂靠的单位间也不形成事实劳动关系。

但因挂靠的违法性，如遇驾驶员（非挂靠人及其共有产权人）在驾车过程中发生工伤，可以请求挂靠人和被挂靠人承担工伤保险责任，被挂靠人承担责任后，可以向挂靠人追偿。

04.如果不能够认定是劳动关系，但提供劳务的上述人员，与接受劳务的单位因工伤亡或者患职业病而争议的，如何处理和救济？

参考意见：一是无论是否与社会保险部门建立工伤保险关系，如劳动者或供养亲属请求工伤保险基金支付工伤保险待遇损失的，或请求用人单位按照《工伤保险条例》的规定承担工伤保险责任的，双方均应按《工伤认定办法》、《工伤保险条例》及相关配套规定所确定的程序、标准主张工伤赔付，即应经过工伤认定、劳动能力鉴定、劳动争议仲裁前置程序。

对于未建立工伤保险关系的，由于双方可能因是否存在劳动关系等原因无法实质进入工伤认定程序，故为保护劳动者的合法权益，防止用人单位不申报的道德风险，如双方均未在规定的时间内向工伤认定部门申请工伤认定的，劳动者可以先向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，再向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，如果劳动能力鉴定委员会不给予劳动能力鉴定，仲裁委员会也因未经工伤认定或未进行劳动能力鉴定为由不予受理的，劳动者或供养亲属如选择一次性享受工伤保险待遇损失的，可以直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院可以根据审理查明的事实参照工伤认定的核心标准直接认定是否存在因工作原因受伤，并按一次性享受工伤保险待遇的标准进行判决给付，劳动者据此请求按工伤评残标准进行司法鉴定的，人民法院应当予以准许。

但由于上述提供劳务的人员不是严格意义上具有劳动关系的劳动者，用人单位对其日常管理、上下班时间都未实际管理和控制，故人民法院在认定工伤时不宜过于宽泛，一般应把握在因工作时间和工作场所内受到直接伤害为限，对于职工外出或上下班途中等原因受到伤害的一般不宜参照工伤标准进行赔付。

二是未建立工伤保险关系的上述人员选择人身损害赔偿的，可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，直接向人民法院提起侵权民事诉讼，人民法院应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定进行审理和判决。