十、非典型担保（一）让与担保

十、非典型担保

非典型担保是相对于典型担保而言的，典型担保是由法律明确规定的典型化的担保类型，在我国包括保证、定金、抵押权、质押权、留置权五类。《民法典》将定金规定在违约责任一章，似乎有淡化定金的担保功能，且不作为典型担保的立法倾向。非典型担保是指法律未明确规定，在交易中自发产生的担保形式，或法律虽有规定，但未典型化的担保形式。

《民法典》第388条除了规定抵押合同、质押合同外，还规定了“其他具有担保功能的合同”。结合《民法典》各分编规定，具有担保功能的合同包括保理合同、融资租赁合同、所有权保留买卖合同等。《民法典》虽将这些具有担保功能的合同规定在典型合同分编中，但由于这些合同不是以担保为主要的权利义务关系，故似可视为非典型担保合同。此外在实践中出现的让与担保等担保形式，更系非典型担保。

（一）让与担保

让与担保有广义和狭义之分。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡担保等，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务（或第三人）为担保债务清偿，将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时，担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人，债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益，债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同，由担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后，债权人应返还标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时，债权人并不是当然地取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其有效性曾遭到学界的批评，被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，甚至被称为交易上的“私生子”。但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式，并被司法判例所认可。日本学者我妻荣一语道破天机：作为私法领域中“私生子”的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。我国《物权法（草案）》曾规定有让与担保，最后两稿被删去，终未获《物权法》之认可。《民法典》虽未明确规定让与担保，但通过第401条、第428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。

在我国司法实务中，不应简单地认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定让与担保合同无效。即使合同未约．定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于《民法典》第401条、第428条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权。

实践中对《民法典》第401条、第428条规定的适用应注意，当事人在债务履行期限届满前约定，债务人不履行到期债务，标的物归债权人所有的，该约定应认定无效，但不影响担保的意思表示效力。这里要探究当事人的真意，一般来说，只要约定债务人到期偿还债务，债权人即返还标的物所有权，或者订立买卖合同等进行所有权形式转让，而且目的是担保债权的实现的，均可解释为当事人具有担保的意思表示，仅认定合同关于“不履行到期债务所有权归债权人”的约定无效，而认定关于具有担保功能的合同条款有效。

当然，在实践中需对某一交易是真实的财产转让，还是以转让形式担保债权进行判断。法院在审理案件时，应结合是否存在被担保的主债权债务关系，是否存在回购条款等因素综合判断，以探求当事人的真意。试举两个例子：

其一，甲公司欠乙公司1000万元，双方达成协议，约定：甲公司将其楼房产权过户给乙公司；甲公司在三年内偿还乙公司全部欠款，乙公司收到欠款后将房屋产权证及产权还给甲公司；如果甲公司不能按期偿还欠款，乙公司永远取得房屋产权。后甲公司没有依约偿还欠款却进入破产程序，其破产管理人提起诉讼请求乙公司返还房屋产权。对该案，一审法院认定为抵押，但因违反禁止流押之规定而无效，判决乙公司返还房屋产权。二审法院认定为让与担保，并认定双方约定合法有效。但同时认为，诉争的房屋价值超过欠款，如果因甲公司不能偿还欠款而使乙公司取得房屋所有权，有失公平。因此，判令乙公司返还甲公司产权，乙公司对该房产在甲公司破产程序中享有优先受偿权。应该说，二审法院对双方的法律关系认定为让与担保是妥当的。

其二，信托投资公司以募集资金对外发放借款。这种业务通常是以受让房地产开发项目等特定资产、房地产开发公司的股权收益权或者开发项目收益权等特定资产收益权的方式进行，核心条款是信托公司作为受让方向转让方支付收购价款，所收购的资产或资产收益权在绝大多数情况下不过户，期满后由转让方向信托公司回购，回购款为收购价款本金＋固定比例的溢价款。在这种情况下，只要合同不存在其他无效事由，则应当由转让方履行合同约定的回购义务。

在上述交易中，为保证资金安全，当事人还会设计出由信托公司成为项目公司股东，监督资金使用的交易结构，在转让方履行回购义务后，信托公司退出项目公司。这种情况下，信托公司持有股权的真实意图是担保债权实现，应当认定为成立让与担保法律关系。对此可以参考《民商事审判会议纪要》第71条、第89条的规定。

上述两个例子是对《民法典》第401条的进一步阐释。实践中，还存在一个问题，股东以其持有的目标公司股权转让至债权人名下的方式为债务履行提供担保，目标公司债权人以股东未履行出资义务、抽逃出资为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任。对此情况，鉴于债权人受让股权合同安排系为担保债权的实现，不具有受让股权的真实意思表示，不宜支持目标公司债权人的请求。上述分析与结论，《民法典担保制度解释》第68条、第69条依据《民法典》第401条、第428条作了比较明确的规定，可以作为处理此类纠纷的裁判依据。

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