陈海锋：刑事审查起诉程序功能的重构

　　【作者简介】上海社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士

　　【文章来源】《政治与法律》2015年第5期

　　【内容提要】我国审查起诉程序的功能体现在侦查、案件处理与程序自治等多方面，但各项功能均存在问题。侦查补正功能与其他功能相冲突；制约审判功能相对于案件分流与程序分流功能过于强势；程序本位功能中只突出了证据的收集，其他功能都没有发挥的空间。这些都不利于刑事程序目标的实现。以通过程序正当化权力为路径，中国的审查起诉程序功能应确立为监督侦查、制衡审判与正当化公诉权三个方面，同时应对相关程序进行改造。

　　【关键词】刑事审查起诉程序，侦查程序，审判程序，刑事诉讼法

　　刑事诉讼要发现真实，进而实现保障人权与惩罚犯罪的目的，就需要各个诉讼程序都能充分发挥其功能。作为连接侦查程序与审判程序的桥梁，审查起诉程序功能的实现自然至关重要。不过，从近年来刑事错案的不断揭露可以发现，该程序的功能并没有得到很好的发挥；不仅如此，检察机关主导下的该程序及其权力的行使不断受到正当性不足的质疑，有学者还建议将公诉权及其监督下的侦查权一并纳入法院的司法审查范畴。[1]其实，对审查起诉程序及其权力行使到底是由检察机关还是法院来主导并非关键，毕竟中国的检察机关与审判机关在司法政策上、执政党的各类文件上都被确定为司法机关。[2]中国审查起诉程序的功能虽然很多，但功能之间的冲突与不平衡并存，为此应对该程序的功能进行重新定位，为程序目的的实现提供基础。

　　一、现行法中的审查起诉程序功能探究

　　以我国《刑事诉讼法》的条文为依据，笔者认为中国审查起诉程序的功能不止于对侦查的监督与导向、对案件的分流和启动审判，其具有更为复杂的功能。

　　1.与侦查有关的功能

　　首先表现为对侦查结果的审核，这主要体现在《刑事诉讼法》第168条、第170条、第171条等条文中。侦查终结后，在认为“犯罪事实清楚，证据确实充分，需要追究刑事责任”的情况下，侦查机关将案件材料与起诉意见书一起转交检察机关；[3]检察机关则以起诉意见书为核心，主要通过对书面材料的阅读、整理，辅之以讯问、询问等方式，对犯罪的事实、情节是否清楚，证据是否确实充分，犯罪性质和罪名是否准确等案件相关情况进行审查，以确定侦查机关提交的意见是否准确，并作出相应的决定。

　　其次表现为对侦查过程的事后监督，这主要体现在《刑事诉讼法》第168条、第171条等。检察机关是中国的法律监督机关，对侦查机关的活动进行监督是其法定职责。在审查起诉程序中，检察机关会对侦查活动是否合法进行查明；如认为可能存在非法取证情形的，应要求侦查机关对这种活动的合法性进行说明。对违法侦查取得的证据应当予以排除，对有瑕疵的证据应当要求补正；无法补正的，应当予以排除。虽然这种监督被认为是姗姗来迟的监督，不利于监督作用的发挥，[4]但这种监督关键在于是否真正对侦查中的违法行为进行必要的制裁，是否起到应有的震慑作用，否则，无论是同步监督还是事后监督，都不会起到应有的效果。通过对非法行为或不规范行为取得的证据的强制排除或可补正的排除，可以警示侦查机关，发挥事后监督侦查的作用。

　　最后表现为对侦查的补正，这主要体现在《刑事诉讼法》第168条、第171条等条文中。检察机关不仅是法律监督机关，还有提起公诉的权力和侦查权力。虽然对非职务型犯罪的侦查是公安机关等侦查机关或部门的责任，[5]但对于侦查机关侦查终结的案件，如认为其未达到起诉的标准，检察机关基于与侦查机关分工负责、互相配合、互相制约的关系，一般不会根据现有证据直接作出相应决定；如果不起诉，甚至会自行侦查。这种对此前侦查的补正，可以是对既有证据的完善，也可以针对新发现的案件或犯罪嫌疑人。退回补充侦查以两次为限，每次可长达1个月，从而为此前的侦查不足提供完善的机会。

　　2.与案件处理有关的功能

　　首先是案件分流，这主要体现在《刑事诉讼法》第15条、第172条、第173条、第271条等条文中。对于侦查终结移送检察机关的案件，一般都是需要追究刑事责任的，但侦查终结的证据标准只是侦查机关自行把握，移送的案件并不一定都达到该标准。为此，检察机关在进行审查后，如认为符合上述标准的，则同意其意见，作出提起公诉的决定；如认为虽符合该标准，但该犯罪嫌疑人是未成年人，涉嫌的犯罪属于刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判罚较轻且有悔罪表现的，可以作出附条件不起诉的决定；如没有犯罪事实，或者有符合《刑事诉讼法》第15条规定的任一情形，以及属于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的情形的，检察机关则会作出不起诉的决定。检察机关主要通过这三种不同的方式，对符合相应证据条件的案件作出不同的处理。

　　其次是程序分流，这主要体现在《刑事诉讼法》第181条至第203条、第208条至第215条等条文中。《刑事诉讼法》对案件提起公诉有两种适用方式，即普通审判程序和简易审判程序。案件审查完毕后，对需要提起公诉的案件，如被告人承认罪行、对指控无异议且也同意适用简易程序时，除有特殊情况，[6]检察机关在提起公诉时，可以建议法院适用简易程序，对其他案件则适用普通程序审理。这样，通过对不同类型的案件适用不同的程序，可以实现对案件处理的繁简分流，兼顾案件处理的公正与效率。

　　最后为制约审判，这主要体现在《刑事诉讼法》第181条。相对于起诉意见书需要经过检察机关的审查再决定是否起诉，对检察机关经过审查作出的起诉决定，审判机关则没有实质审查的权力。只要其起诉书中有明确的指控犯罪事实，法院必须审理；即使是虚构的“明确指控犯罪事实”，审判机关也无权直接不予受理或不予审判，从而决定了审判机关审理的对象和内容。

　　3.与程序自治有关的功能

　　前述两个功能更多地是反映了具有承上启下作用的审查起诉程序对前后两个程序的影响，是审查起诉程序相对于侦查程序和审判程序的工具功能，而审查起诉程序在该阶段也有其自身的价值。与程序自治有关的功能是隔离于外界的程序本身功能的实现过程，即该程序的本位功能。

　　首先是证据的收集、展示与排除功能。在证据收集方面，这主要体现为《刑事诉讼法》第35条、第39条至第41条、第171条等。侦查终结移送检察机关审查起诉的案件，一般意味着其事实清楚、证据确实充分。不过，侦查机关更多关注的是破案，对案件事实与证据是否符合法定的标准关注相对较少，因此，审查起诉阶段还存在证据收集的功能。这种功能一方面表现为检察机关在认为证据不足时主动要求侦查机关补充侦查或自行侦查，另一方面表现为辩护人可以向检察机关提交有关证据、申请调取有关证据，还可以申请检察机关向证人、有关单位或个人收集其他证据。

　　在证据展示方面，这主要体现为《刑事诉讼法》第38条、第40条。相对于侦查的保密，侦查终结后的审查起诉程序较为公开（主要为有关证据的公开）。虽然中国并没有严格意义上的证据展示制度（而是辩护人的阅卷制度），但其与证据展示制度体现了相当的对犯罪嫌疑人知情权的保障，这体现为检察机关允许辩护律师以查阅、摘抄和复制等形式了解案卷材料，辩护人也应及时告知检察机关有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，实现控辩双方对案件信息的互通。

　　在证据排除方面，这主要体现为《刑事诉讼法》第54条、第55条、第71条等。证据的排除既是侦查监督的一部分，也是审查起诉程序本位功能的体现。检察机关通过对案卷材料的书面审查，自行发现是否有非法证据，并通过询问辩护人、被害人及其诉讼代理人和讯问犯罪嫌疑人等直接接触原始证据提供者的方式，了解证据是否非法取得。如属于通过刑讯逼供等非法方法获得的言词证据，则绝对排除；如属于违反法定程序获得的实物证据，则应要求侦查机关作出合理解释，否则也应排除。

　　其次是主体的参与功能，这主要体现为《刑事诉讼法》第33条、第34条、第36条至第41条、第170条、第171条等。虽然当前的审查起诉程序并没有诉讼化，公诉权的行使也主要是行政式的，但该程序仍然为案件当事人的参与诉讼提供了途径。在审查过程中，法律明确规定检察官必须讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，即犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人都可以向检察官通过口头或书面提出自己的意见和主张。此外，案件当事人还可以向检察机关提出意见和证据，也可以要求检察机关配合、保障自己参与诉讼，如要求检察机关提供案卷材料，申请检察机关调取、收集相关证据等。侦查机关也可以有限介入。对于证据不足的案件，检察机关并非直接作出不起诉决定，而是给侦查机关提供再次补充证据的机会，时间最长为2个月；对于证据可能涉及非法取证的，检察机关也给予侦查机关说明的机会；对于检察机关的侦查，侦查机关还可以在场。检察机关是审查起诉程序当然的主体，除了对案件进行审查外，一方面，其积极协助当事人行使诉讼权利，保障当事人的参与，同时也为侦查机关介入审查程序、加强指控提供可能；另一方面，检察机关自己也积极依职权或申请发掘案件真相，对案件进行全面审查，要求公安机关提供审判所必须的证据材料，证据不足时进行必要的自行侦查等，从而扩展了自己参与诉讼的形式。

　　最后是案件裁断功能，[7]这主要体现为《刑事诉讼法》第172条、第173条。检察机关是法律监督机关，也是审查起诉程序中的裁断者。侦查机关侦查终结，对认为符合条件，需要追究刑事责任的案件提出起诉意见书。检察机关拥有起诉与否的决定权，其需要对侦查终结的起诉意见进行裁断，以确定是否需要起诉，是法定的不起诉、酌定的不起诉还是附条件的不起诉，刑事和解后起诉与否，刑事附带民事诉讼是否和解或调解，提出何种量刑建议等。尽管这些决定都不具有终局性，但对检察机关和侦查机关都具有相应的确定力、约束力，不可以任意推翻。

　　二、现行法中审查起诉程序功能的弊端

　　刑事诉讼的直接目的是解决刑事纠纷，确认国家的刑罚权是否存在。在这一过程中，国家希望权力能得到有效行使，当事人希望自己的合法权利得到合法保护，即实现打击犯罪与人权保障的平衡。审查起诉程序作为刑事诉讼的重要内容，其构建和运作应当有利于这种目标的实现。

　　我国审查起诉程序的功能体现了其作为承上启下阶段所应有的作用，但其功能上的复杂全面导致因“贪多求全”而陷入危机：诸多功能之间的不协调、不平衡，结果背离刑事诉讼的目的。

　　（一）与侦查有关功能中的侦查补正功能与其他功能冲突，过于强调打击犯罪

　　1.侦查补正功能与程序分流功能相冲突，降低了后者的效率

　　本来，对证据不足的，检察机关可以甚至应当作出不起诉决定，但法律对审查起诉程序的补正功能的要求，使得检察机关不得轻易作出这种不起诉决定。这样，检察机关的案件处理功能受到影响，首当其冲的就是案件的分流受到限制。检察机关需要在侦查机关补充侦查后或自行侦查后再作出决定，而补充侦查最多两次，每次有1个月的期限；相对于审查起诉程序本身的1个月或1个半月的期限，补充侦查显然大大延迟了检察机关作出决定的时间，降低了案件分流的效率。有研究发现，从2010年到2012年，北京市大兴区人民检察院公诉部门受理案件的一次退查率为30%以上，而退补案件中又再次退补的占到38%以上。[8]从上述补查的理由看，绝大部分的补查可能并非有多么严重的问题，侦查机关完全可以在侦查阶段做到；而补查功能的存在使得侦查机关对侦查行为不那么小心谨慎，因为还有补充侦察的机会。更有侦查机关“明目张胆”地滥用补正功能，借用补查时间规避法定羁押期限。[9]虽然补正功能被滥用及退回补充侦查的普遍性并不完全是该功能本身之过，但是该功能确实应对程序分流效率降低的后果承担一定责任。

　　2.侦查补正功能与侦查监督、审核功能相冲突，使后者受到削弱

　　本来整个刑事程序法就是一部限权法，其规范国家权力的行使，从而保障公民的权利。刑事程序的目的、任务及公检法三机关相互配合、相互制约原则的规定，使得检察机关也具有追究犯罪、保障社会秩序的职责；现在对审查起诉程序补正功能的强调，使得在审查起诉程序中本该处于更为中立、超然地位的检察机关更偏向于追诉，更亲近于侦查机关，如此，如何监督侦查机关？检察官对于补充侦查应列明补查的具体证据资料，很容易陷入对侦查机关追究犯罪的诱导、指示与强化。这从补查的内容上也得到一定的印证。从补查的后果看，虽然没有全面的数据，但从个别地方的实证调研看，补充侦查后的案件绝大部分都被起诉，[10]这也在一定程度上反映检察机关补充侦查要求具有追究诱导性和强化侦查结果的作用。从补查的频次看，当前补充侦查率、二次退补率与重复补查率都居高不下，这一方面反映了检察机关在适用审查标准上的“心太软”，没有公正地审核侦查结果，另一方面也反映了一次补查的效果较差，侦查机关并没有对退查予以慎重对待，侦查监督没有产生应有的效果。如果说补充侦查的内容都是复杂、疑难问题，那么补查或多次补查似乎也还情有可原；但从部分调查结果来看，大部分补查案件都是传统型普通刑事案件，具体的补查事项也较为集中明确，[11]检察机关的慎重处理显然另有意图，检警之间的“和谐”与检察机关应对外来压力的一种风险控制也许是较好的解释，[12]检察机关已无法实现对侦查机关有效监督。

　　更为奇怪的是，如果说对侦查结论及相关材料没有怀疑，从而对侦查机关抱有信任，还算正常，那么，当对案件事实与证据存有疑问（特别是在对侦查人员行为的合法性存有疑问）时，还委托侦查机关再去补充证据或核实证据，则不合常理。从有关数据看，检察机关自行侦查的比率较低，[13]这虽受制于其自身条件和能力，但与检察官对侦查人员及其侦查行为的盲目信任甚至放任态度不无关系。检察机关在审查起诉中对侦查结果的强化体现了其对侦查机关的偏信，此时的检察机关已不再中立，自然难以对侦查行为进行有效监督。[14]根据相关法律规定，除了批捕权，如果检察机关再不对侦查结果予以公正审核，其将失去本已不多的监督手段，对侦查的其他监督功能必然受到削弱。

　　3.侦查补正功能与程序裁断功能相冲突，使后者难以在程序中立足

　　侦查补正功能的存在，使检察机关的裁断者角色受到质疑，程序裁断功能可能无法在该程序中容身。审查起诉程序主要是对侦查机关的起诉意见进行审核的程序，检察机关在该程序阶段应处于相对中立的裁断者角色；如果一开始检察机关就忙于为侦查机关的侦查补漏，其中立性何在？在中国检警两分的情况下，检察机关与侦查机关虽都有共同打击犯罪的任务，但在这一任务中的作用不同。侦查机关侧重于直接应对社会危机，需要及时恢复社会秩序，其更侧重于破案，从而产生威慑效应；但其提供的破案证据不见得一定能适应诉讼的需要，毕竟警察办案是自我证明事实，而诉讼程序解决纠纷，是让法官相信事实，是证明事实。处于效率要求下的侦查机关很难注意这种角色的转换与要求的差异。如果说侦查机关是一直处于积极主动的攻击性位置，那么检察机关就是确保其自身权力运作合法从而保障公民权利的一种框架性约束的主体、如果检察机关不保持中立的裁断者地位，而与侦查机关一起处于攻击性位置，那么审查起诉程序独立于侦查程序的现实意义就没有了。

　　检察机关补查提纲的指导有两面性，检察机关可能对有罪无罪的证据都会提出补充收集的要求，从而彰显其中立立场，但在侦查结论与侦查案卷以及补充侦查材料基本由侦查机关提供的情况下，无论检察机关提示什么内容，侦查机关的补充材料肯定存在偏向性，即倾向于提供有利于先前侦查结论的材料。此外，检察机关是否能较公正地提出补查意见也值得怀疑。检察机关提出的补查要求是在没有严格遵守证据标准的情况下作出的，何以相信其意见的公正性？笔者认为，检察机关提出补查，其本质上还是希望给侦查机关提供更多有罪证据的机会，从而使自己之后提起诉讼更顺利。

　　（二）与程序自治有关的功能之间失衡，影响刑事诉讼目标的实现

　　1.证据收集补正功能的强化与其他功能的不彰并存，程序的正当性受到影响

　　基于诉讼认识论与诉讼阶段论，审查起诉阶段仍然是对案件事实加深认识的一个过程；在证据裁判原则下，收集更多的证据自然也是审查起诉阶段不可或缺的功能。在侦查补正功能的引导下，检察机关对侦查的指导和对侦查结果要求的严格化，特别是在补充侦查提纲的指导下，补充侦查更多体现的是对既有证据的补强或案件证据链的完善，基本是以收集新证据为主要目标的，从而使证据收集补正功能得到强化。此外，我国刑事诉讼法也明确要求辩方在收集到有利于犯罪嫌疑人的特定证据时，应及时提交；检察机关还可以应辩方的要求调取、收集有关证据。相比之下，其他功能发挥的空间都较为有限。

　　我国《刑事诉讼法》规定了检察机关在审查起诉阶段排除非法证据的责任，对非法证据的界定、后果、调查手段都作了相应规定。这使该阶段的排除规则得以具体化，但离完善还有较大的差距：相对于庭审中的非法证据排除程序，该阶段连基本的程序框架也没有确立；至于非法证据排除的申请者和参与者、审查的程序、证明的标准与责任、救济制度等内容都不明确。当然，检察机关在审判程序中对证据合法性的证明责任，为检察机关在审查起诉程序中对非法证据的排除提供了一定的动力；但基于上述的立法缺陷和当前审判中证据排除难的现实，[15]检察机关的动力显然不足。从2013年部分地区的情况看，检察机关排除非法言词证据和实物证据都不多；在审查起诉中，某省级检察院1月至11月受理起诉意见59086件，涉及非法证据排除的只有37件，而这其中只有6件被提出纠正意见，29件要求公安机关作出补正和解释。[16]也许是侦查机关的严格依法侦查使得非法证据较少，但从2010年有关非法证据排除规则的构建到2012年我国《刑事诉讼法》修改对该规则的吸收，非法证据问题始终是一个亟待解决的问题，笔者认为，排除功能实现的立法支撑不足难辞其咎。

　　主体的参与功能因程序的行政化而空间极其有限。侦查机关是在检察机关要求补充证据或说明证据是否合法取得的情况下才有机会介入，而侦查机关对在破案后再次介入案件是缺乏动力的，毕竟最终裁判与其没有多大关联。[17]至于案件当事人，虽然检察机关的承办人员依法必须听取其意见，但一则在侦查阶段当事人已经反映过意见，再次反映意见的紧迫性降低；二则对案卷材料也是刚有机会接触，能否提出有用的意见是未知数；三则检察机关在书面审查后，此时再听取意见有无作用并不清楚；四则传统认识上，检察机关也只是起诉机关，最终作出裁判的是法院，检察机关存在等等看（法院）的心理；五则对有些当事人采取的书面听取意见的方式，获得当事人回应的较少，事实上也成为不听取意见的借口，使得所有案件“应当”听取当事人意见被异化。可见，在当前规定下，当事人参与的必要性、有效性都存在疑问。

　　裁断功能的扩大在检察机关自由裁量权不断扩张的今天是值得关注的趋势，不过，在中国检察机关自由裁量权非常有限、检察机关的裁断并不依赖侦查机关和案件当事人参与的情况下，裁断功能难以发挥。首先，检察机关的裁断功能不被广泛认可。检察机关的自由裁量权一般被认为是指附条件不起诉和微罪不起诉情形下的权力运用，其主要体现为我国《刑事诉讼法》中规定的针对未成年人的特定犯罪和“情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚”的犯罪，对于法定不起诉或起诉等情形下被认为相关决定是法律明确规定的，没有裁量的空间。试想，既然不存在“自动售货机式”的法官，难道就存在此类检察官？检察官作出相关的裁决需要根据既有的侦查结果、案卷材料及当事人的意见作出衡量，不可能将上述内容进行简单的加减计算就得出结果。其次，检察机关严格控制检察官的裁量权，裁断功能难有太大发挥空间。根据现行法的规定，拟作出不起诉决定的，都要经历三级审批和检察委员会决定，甚至还要经人民监督员的审查；这种程序繁琐复杂且耗时较长，检察官不仅难有裁量的权力，甚至依法作出不起诉决定也不太愿意。再次，检警的配合关系，使得检察机关也难以裁断。检察机关与侦查机关的配合关系是宪法规定的，检警共同的查明事实责任与检察机关对侦查机关的依赖关系，使得检察机关可能没有裁断的决心和勇气；两者都隶属于地方，共同服务于地方利益也更强化了这种利益关联关系。当前检察机关的不起诉率非常低，虽然有侦查机关侦查质量较高的因素，但检察机关有时“不得不”起诉也是事实。[18]最后，即使不起诉，在中国没有“禁止双重危险”原则的情况下，检察机关在发现新的证据时，再次起诉是相对容易的，此前的不起诉决定的稳定性不足，也使得这种裁断的价值变小。

　　2.主体参与功能严重不足，诉讼的目标实现不易

　　发现真实是检察机关公诉权正当行使的前提，也是审查起诉程序的首要目标；立法与实践中对检察机关证据收集能力的强调，也有助于发现案件事实真相。但审查起诉阶段对事实真相的发现，仅凭侦查机关提供的书面材料是不够的，需要侦查机关适当的介入与案件当事人充分的参与；当事人的参与，至少能为取得真相提供帮助。更重要的是，当事人的参与，使得程序的进行相对更为人性化、合理化，为检察机关的中立与决定的可接受提供了基础，而这些是司法公正的基本保障。

　　从参与的机会与形式看，侦查机关介入的动力不足，法律也没有明确要求其介入；侦查机关即使不得不介入，也只是一个提供材料的工具，是在检察机关指导下收集证据，而且检察机关还可以自己侦查、补充材料，侦查机关只是备选。侦查机关作为提出起诉意见的主体，不参与审查起诉程序显然不合理；而且这也会导致其无法与犯罪嫌疑人进行对质，进而影响其提出意见和证据的可信度。

　　原则上，案件的当事人有积极参与审查起诉程序的动机，即被害人希望犯罪嫌疑人得到应有的惩罚，犯罪嫌疑人希望洗脱冤屈或逃脱惩罚。审查起诉程序作为涉及案件当事人实体、程序权益的一个法定程序，不能保证其参与的机会，与现代司法的民主公正精神是相违背的。根据现有的法律规定，案件当事人没有明确的表达意见的权利；书面提供意见虽是一个机会，但不是明确规定的检察机关作出决定的依据；听取口头的意见虽然是检察机关的义务，但现实中的效果并不理想。总而言之，当前的审查起诉程序为当事人参与提供的空间有限：有限的参与机会、未定的参与时间、不确定的参与地点、缺失的与对方对质的机会等。

　　从参与的程度看，辩护人知情权保护仍有改进的空间。允许案件当事人聘请律师，犯罪嫌疑人也可以在符合条件的情况下申请法律援助或要求指定法律援助，这为当事人的深度参与提供了可能。但知情权保障不足，律师可能也会陷入“无米之炊”。仅从阅卷权来看，除了阅卷的范围还受到一些限制外，[19]在阅卷的接待、阅卷时间的选择与保障以及拍照、复印费用、审讯录像的复制等问题上都有值得改进与完善的空间。[20]另外，辩护人的调查取证权保障情况同样不容乐观。申请调查取证并没有明确的标准，对检察机关不同意的也没有救济方式。如此，对案件事实都不是特别熟悉的情况下，如何提供高质量的辩护？犯罪嫌疑人的自我辩护可能是有心无力，这更彰显律师辩护的重要，而上述的情况决定了律师可能难有作为。

　　如此，在检察机关事实上缺乏调查能力、侦查主体与案件当事人的参与又都有限的情况下，案件事实的发现只能依靠侦查机关在此前程序中的侦查；而检察机关很难发现案件事实所需全部信息。在程序自身发现事实能力还有待改进的情况下，对其打击犯罪与保障人权的期望也只能适当降低。

　　（三）与案件处理有关的功能之间差异明显，分流功能名不副实

　　在案件处理的三种功能中，案件分流与程序分流功能处于较弱的地位，立法与实践都没有多少发挥空间，而制约审判功能则具有绝对强势地位。

　　检察机关在审查后，可以根据案件情况分别作出法定不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉和提起公诉四种情形。相对于此前的规定，2012年《刑事诉讼法》修订时只增加了附条件不起诉这种新的案件处理方式，且只限于未成年人适用，在案件范围、附加条件等方面也不明确；由此，检察机关在案件分流上的权限虽有扩大，但功效有限。更为严重的是，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》对不起诉决定的严格控制态度使得案件分流更为困难。当前，检察机关在作出重大决定时一般都需要三级审批，但对于不起诉，该规则特别表明需要检察委员会作出决定。三级审批只是一个工作机制，没有要求所有检察事务上的决定都必须如此，从而留给检察官相对自由决定的权力。不起诉决定上的严格规定使得不少检察官在诉与不诉的衡量时，更倾向于诉，这样不仅可以不用送交检察委员会，免得受到上级的严格审视与评判，而且凭借与法院的良好关系，法院对于此类案件一般都会作有罪判决，只是量刑上再作考虑，典型的如刑罚的“实报实销”。[21]新增加的附条件不起诉虽有保护未成年人利益的积极意义，但相对于普通案件处理的复杂程序与耗时较长，[22]对检察官的办案习惯与检察机关的考核模式都是一个冲击，无论是从部分地区的试点还是从一段时期的实施情况看，[23]附条件不起诉暂时可能还难有大的作为，检察机关案件处理方式还主要集中在起诉上。

　　作出起诉决定后，检察机关在程序上可以选择普通程序或简易程序，普通程序简化审已被简易程序吸收。由于简易程序不再限制具体的刑罚，基本上所有的案件都可以适用，这就意味着检察机关在所有案件上都可能面临这种选择。此外，对于这两种程序，检察机关的选择更恰当地说应当是一种建议，需要被告人的同意及法院的确认。且简易程序目前程序分流的效果不明显，如有关地区的实践情况已证实，简易程序适用率仍然较低。[24]因此，程序分流的功能，理想与现实落差较大。

　　与案件分流、程序分流功能不同，审查起诉在该阶段的审判输入功能是直接而确定的，没有任何实质的限制。根据《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《解释》”）的规定，检察机关提起公诉后，法院要经历受理审查、庭前会议等程序以确定是否正式开庭审理，其中涉及的审查内容包括管辖、起诉书形式、涉案财物处理、诉讼参与人情况、附带诉讼情况等九项；听取意见的包括管辖异议、回避、证据收集与排除、出庭名单、庭审形式等八项。不过，所有审查的内容都是程序性的，作出的处理也是如此。[25]庭前程序曾被寄予厚望，被认为是对公诉权进行司法审查的重要阶段，[26]但现行法规定的庭前会议只是法院在决定受理后进行的庭审准备程序，其主要关注的是对回避、出庭证人、非法证据排除等问题，甚至只是“了解情况，听取意见”，而没有明确被赋予裁决功能。如此，检察机关的起诉将基本上“长驱直入”庭审阶段。

　　三、未来法中审查起诉程序功能的重构

　　当前审查起诉程序的功能虽较为全面，但既有功能不均衡，甚至存在矛盾，不利于惩罚犯罪与保障人权目标的实现。笔者认为，有必要重构审查起诉程序的功能，从而为程序的完善提供指导。

　　（一）对侦查——只是监督

　　1.审查起诉程序应科学化对侦查的监督

　　从诉讼阶段看，审查起诉程序处于侦查程序之后，自然要对侦查的结果及侦查过程中形成的各种材料作评判；虽然这种公检法各自负责一段的流水型作业受到不少的批评，[27]但其主要弊端在于没有在每个阶段形成诉讼化的程序，形成裁判为中心的权力运行格局。

　　监督侦查可以是在侦查过程中，也可以是在侦查程序后的审查起诉程序中；前者主要是对侦查机关采取的各种限制公民基本权利的行为以授权的方式进行审查，以免侦查权对公民基本权利的过度侵犯，实现公民权利与国家权力之间的协调。在侦查程序中，检察机关不可能介入太深，更不可能做到同步监督。首先，检察机关在该阶段如果直接介入侦查，则要么需要侦查结果事事报告或通报，要么直接参与侦查，这显然不太现实。及时性是侦查的基本要求；侦查机关既需要对已经发生的犯罪作出快速的反应，及时采取措施制止可能继续发生的犯罪，以免出现波及效应，也需要迅速侦查犯罪，以免罪证灭失、人犯逃匿；即使可以报告，也应允许侦查机关在必要时“先斩后奏”，这都决定了侦查过程和结果难以做到随时告知检察机关，而只对侵犯公民基本权利的一些措施才由中立第三者予以批准或授权。其次，检察机关直接介入侦查，看似同时在场，可以直接对侦查行为进行监督，但鉴于检察机关人手有限的现实及前述侦查及时性的要求，其实根本无法做到同步；而直接参与侦查，甚至有时候亲自侦查，虽可以避免侦查机关的不法行为，但此时的检察机关已介入太深，成为侦查主体，其立场也可能被质疑，其如何成为侦查行为合法性的裁断者？有不少学者反对检察机关对侦查机关的授权，这与检察机关提前介入侦查，与侦查机关保持过密关系等都有关。最后，在实行检警合一的不少大陆法系国家，检察机关对侦查的监督几乎同步，但中国不可能如此。如在法国、德国，检察官都可以直接指挥警察办案，从而对警察的办案权形成制约；但一方面，大部分的案件仍是由警察直接侦查的，检察官并不是完全的同步监督，另一方面，在这些国家，检察机关是真正的侦查权的主体，检察机关对警察机关侦查的监督，是同体监督和内部监督，重点是发挥检察机关的法律专业性与警察的侦查业务专业性，实现更好的侦查、公诉，检察机关并非中立的第三方，强制措施的授权仍由法官作出。在侦查权的主体上、强制措施的授权上、检察机关的定位上，中国与这些国家都不同，故笔者认为无法照搬这些国家监督侦查的模式。在我国，审查起诉对侦查的监督是最为重要的侦查监督形式。

　　审查起诉程序对侦查的监督主要是对侦查案卷中记载的侦查行为和侦查结果的监督。侦查程序证据收集的情况决定着整个诉讼的质量，而这又与每个侦查行为有密切关系；如果侦查机关及其工作人员有强烈的欲望去寻找证据，甚至不择手段，就可能违反法律规定，给普通公民、犯罪嫌疑人的合法权利造成很大的伤害。为此，作为法律监督机关，对侦查行为的监督是检察机关的重要职责。对侦查行为的监督，在侦查过程中主要是对逮捕的授权，并通过逮捕听证及必要性审查等，实现对逮捕的监督。大部分的监督仍然是事后的，检察机关主要依靠侦查机关制作的侦查案卷；一般而言，侦查机关如真是违反相关法律，一般也不会把这些违法的手段、方式等如实记录在案卷中；恰好，审查起诉程序为案件当事人的介入提供了空间，检察机关可以通过为案件利害关系人提供参与程序的机会，从而实现对侦查程序的监督。作为对侦查行为监督的结果，制裁是必不可少的内容，包括对侦查人员进行纪律处分、行政处分、排除其收集的非法证据或追究其刑事责任等。对侦查人员的一般违法行为，属于检察机关的工作人员，检察机关应给予必要的纪律惩戒或行政处分；属于其他机关的，检察机关应发出检察建议，要求予以处罚。对于严重违反法律、侵犯当事人的基本权利的，则应排除这种行为下获得的证据；必要且可行时，可以要求侦查人员重新侦查；对违法侦查造成严重后果并触犯刑事法律的，检察机关应启动侦查程序并根据侦查情况决定是否对侦查人员提起公诉。

　　将对侦查行为的监督权力交给法院是不少学者的呼吁，其理由是法官的独立和检察机关的不独立、司法审查（实为审判机关审查）的国际普遍性等；但检察机关在审查起诉程序中的法定独立性是不容置疑的，其完全可以承担这种监督职责。在公安机关事实上的优势下，法院有无意愿监督侦查？在法院自身人手不足的情况下，法院是否有能力监督侦查？在没有预审法官或侦查法官，负责审前程序的法官与审判法官没有分离机制的情况下，法院是否适合监督？在检察机关能够监督的情况下，是否有必要改法修律，把对侦查的监督由检察机关变为法院？这都值得怀疑。

　　对侦查结果的审查是对侦查行为审查的重要补充，也是监督侦查的重要形式。侦查终结后，侦查机关需要对此前的侦查行为作出总结性的意见；在认为“事实清楚，证据确实、充分，需要追究刑事责任”的情况下，侦查机关将制作起诉意见书，并将所有的证据材料按要求制作成案卷移交给检察机关。侦查机关在刑事诉讼中只是负责收集证据、查清案件事实、查明犯罪嫌疑人，是否起诉，其只有建议权，最终承担公诉职能的是检察机关；检察机关决定是否起诉，自然要对侦查的结果按照起诉的标准进行再衡量。检察机关也不应该在不具备起诉条件的情况下强制起诉，这对保障基本人权、节约诉讼资源、树立司法的权威都是必要的。

　　2.审查起诉程序应排除对侦查的补正

　　审查起诉程序不应是侦查的“补缺”程序。虽然审查起诉程序在侦查程序之后，但其不应成为强化侦查程序的结果、弥补侦查程序缺陷的附随程序。首先，审查起诉程序是独立的诉讼程序，其有独立的诉讼功能，其不应仅成为公安机关“做饭”后，检察机关“送饭”的程序。其次，检察机关的法律监督机关性质，要求对包括侦查机关在内的国家机关运用刑事权力的行为进行监督；审前程序的监督者目前只有检察机关，庭审中法院对侦查行为的监督显然过于滞后。再次，检察机关与侦查机关的组织分立与职能差异，使得检察机关不应承担本应由侦查机关行使的职能。最后，检察机关虽然也有侦查权，但一方面，其是针对专门的职务犯罪，另一方面，这种侦查权更多是监督侦查和保障起诉的需要，并非是强化侦查结果的安排。

　　审查起诉程序应排除侦查补正功能，但对证据的收集又不可缺少，为此，笔者认为可以在降低当前审查标准的基础上，侦查结论符合基本事实的，检察机关作出起诉的意见，据此再予以补充侦查，以完善证据条件，符合起诉的标准，即检察机关先作出“意见”，然后才可以退回补充侦查或自行侦查。如此改革，既避免了检察机关在审查起诉程序中的侦查补正功能与其他功能的冲突和抵销，使得程序的其他各项功能更为平衡，也不致于最终影响刑事程序目的的实现。如果侦查案卷中基本的事实都无法证成，检察机关不作出相应的决定而是要求补充侦查，则不仅放弃了自身的裁断角色（不是对侦查的监督，而是对侦查机关及其人员先前不负责任的侦查与结案的放任），也不利于侦查质量的提高（反而会增加审查起诉、提起公诉的压力）。

　　（二）对审判——制约和平衡兼顾

　　1.审查起诉程序应保持对审判的制约

　　对于公诉案件，检察机关是惟一的公诉机关，经审查起诉程序形成的起诉决定是审判机关裁判的对象。侦查机关作出的移送审查起诉意见，虽也有相应的证据标准，但侦查机关的衡量标准是自向证明的，能否经得起检验还有待核实。侦查机关更多侧重于破案，即从繁杂的蛛丝马迹中找出相关的线索、证据，并最终查明事实、抓获犯罪嫌疑人，这主要依靠专业技术；但是否有足够的证据使他人相信事实，从而实现它向证明，此时主要取决于法律评价，对此检察机关更为擅长。为此，认为侦查机关移送的案件具备移送审判条件的，检察机关需要进行案件分流，在起诉意见的基础上决定哪些需要起诉、哪些可以附条件不起诉或不起诉，从而实现基本的限制、输入审判对象的功能。

　　对审判输入的制约是检察机关在审查起诉程序中的重要职责，也是其享有的绝对性权力，但案件输入只是审判程序的开始，之后的审判程序选择则非检察机关所能单独决定。从具体审判程序看，如果案件可以适用简易程序，则检察机关可以在审查案件事实的基础上提出适用的建议；如被告人不反对，法院也同意，则在案件符合相应条件下适用简易程序审判；如检察机关没有建议适用简易程序，即使法院认为可以适用，法院也要征询检察机关的意见后再作决定。此外，从审查起诉程序阶段刑事和解的效果看，中国的检察机关在当事人之间达成谅解、自愿和解的基础上可以提出从宽处罚的建议；虽然这一建议对法院并没有强制效力，而且检察机关即使不提出从宽处罚的建议，在符合条件并达成和解的案件中，法院也会从宽处罚，但考虑到现实中的各种因素，如社会和谐、恢复社会关系、受害人获得赔偿等，检察机关总是尽力促成和解，[28]因此，检察机关在刑事和解中的努力程度对法院是否从宽处理还是起到了相当的作用。

　　2.审查起诉程序应增加对审判的平衡

　　检察机关作为进入审判的把关者，既要从国家的角度考虑案件是否需要以审判程序解决，也要考虑审判机关的裁判可能性和必要性。从审判的必要性看，纠纷解决的方式是多样的，即使是刑事案件，也并非都需要通过刑事审判的方式去解决。英国的检察机关在起诉时，不仅考虑证据条件，也要进行公共利益的衡量；美国的检察机关可以进行辩诉交易，将一些非重要的犯罪嫌疑人变为污点证人，从而撤销不重要的案件，服务于更大案件的指控。中国的检察机关也可以对轻微刑事案件予以不起诉，对未成年人的部分案件适用附条件不起诉，从而更好地使犯罪嫌疑人回归社会。从审判的可能性看，虽然审判机关没有拒绝裁决的权力，但检察机关可以很好地限制案件，从而使审判机关在合理的可承受范围之内行使审判权。审判机关裁决的可能性受制于审判的威信、审判机关及法官的能力；在审判权威被高度认可的区域，审判作为纠纷解决的方式更被认可，输入案件的范围限制就更小。同样，如果审判机关及法官的能力无法圆满地解决纠纷，还可能将自己牵扯于纠纷中，审判的范围就可能被缩小，甚至可能出现拒绝裁判的情形。审判机关及法官的能力主要取决于法院的人员组成和审判机关在国家中地位，以及法官的人数多寡、知识结构、经验积累、政治与社会地位等方面，检察机关通常可以衡量的主要是法官人数的多寡。检察机关通过对必要性与可能性的衡量，实现对审判机关裁决功能的平衡与配合。

　　在正当化程序的保障下，审查起诉程序还可以对案件事实进行整理，明确争点，从而服务审判。在正当化的审查起诉程序保障下，如果当事人对有关的事实和证据予以确认，在检察机关形成的决定中也予以认可的，审判机关只要就相关证据的合法性以及事实认定是否出于当事人的自愿进行审查，就可以裁决确认。因为，如果在审前程序中当事人的权利已得到完全的保障，则在审判程序中应当予以适当限缩，否则，这种重复多次的保障是对司法资源的浪费。对当事人权利的保障应从诉讼程序的整体考虑，不能仅限制在审判程序，关键是这种保障是否符合基本的公正要求。[29]在中国当前的简易程序中，根据《解释》第295条的规定，只要控辩双方对有关的事实、证据无异议的，庭审可以进行适度的简化，只围绕双方有争议的、或法院认为有必要的事项进行调查，甚至直接围绕罪名确定和量刑问题进行；但适用该程序需要控辩双方的同意。如此，审查起诉阶段犯罪嫌疑人对证据、事实的自愿承认，检察机关在此后的起诉决定中予以认可的，在审判程序中也应当有相应的效力。审判程序对审查起诉程序中部分诉讼行为的认可，也为审查起诉程序的制衡功能提供了可能性。

　　（三）对自身——确立对公诉权正当化的功能

　　在现有关于审查起诉功能的学理探讨中，这个功能并不存在；从审查起诉程序本身一定程度的诉讼化看，通过程序正当化权力的功能成为其中不可缺少的内涵。相对于监督侦查与制衡审判的功能，正当化公诉权是审查起诉程序功能的核心，也是前两项功能得以实现的保证。

　　1.审查起诉程序中的公诉权需要正当化

　　权力是使人屈服的力量。绝对的权力导致绝对的腐败。中国检察机关的权力在立法上被视为异于行政权、审判权的独立权力，是独特的法律监督权，被执政党作为司法权的一支，基于此，对检察机关权力行使的限制较少。以审查起诉程序中的公诉权为例，公诉权可以对侦查权予以监督，对审判权进行制衡，但其自身却没有获得相应的监督，侦查机关与当事人对其的监督无论在立法还是实践中都是无力的；即使是作出的起诉决定，审判权能在多大程度上对公诉权进行制约也并非确定。

　　其一，从监督侦查的角度看，审查起诉中的公诉权本身需要正当化以支撑其监督的“勇气”。尽管只是事后的、书面的监督，但通过公诉权的正当化，可以从三个方面为监督侦查借力。一是在手段上，公诉权的正当化使得相关方得以介入案件的处理过程，这主要表现为侦查机关与案件当事人参与公诉审查的过程，从而为监督侦查丰富手段。侦查监督不力是常态，监督手段不足是主因；通过在公诉审查中赋予相关方的参与权，使得公诉权免于书面审查和“背对背”听取意见的弊端，为作为裁断者的检察机关提供更为直接的审查监督方式。二是在实体上，公诉权正当化行使下的相关方参与，可以直接的、面对面的、及时的提供维护侦查结论的意见、补充一定的材料或为自己的行为辩护、提供碎片化的案件事实，为真相的发现提供更大的可能，为对侦查的监督提供事实基础。三是在程序上，公诉权的正当化行使使得监督侦查更为可能，更易接受。侦查机关的参与，为其进一步说明案件、提供证据强化侦查结论提供了机会，即使检察机关的最终审查结论可能不利于侦查机关，显然结论也更容易被其接受；案件当事人也是如此。

　　其二，从制衡审判的角度看，审查起诉程序中的公诉权需要正当化以支持检察机关制衡法院的需要。西方传统中的审判权或司法权是刑事程序中的主导权，法院具有刑事程序中心的地位，为此，具有监督审判权职能的我国检察机关及其权力受到不少学者的批评。公诉权要对审判予以制衡，其必须自身实现正当化。一是为制衡审判提供事实基础。既有侦查机关提供的翔实案卷，也有案件当事人提供的零散事实，更有检察机关的自行侦查或指导侦查，这就有效提高了审查起诉结论的可靠性，为制衡审判提供了条件。二是为制衡审判提供程序基础。侦查机关与案件当事人的实质参与使检察机关更为中立，审查后作出的结论更具合理性和可接受性，为对审判的制衡提供了程序正义的条件。三是为制衡审判提供正当性基础。相比于审判权的独立性、公正性得到较为一致的认可，由于检察权在世界范围内的定性争议，检察机关行使的公诉权对审判权进行制约受到很多的质疑；公诉权要对审判权进行制约，至少公诉权本身的行使必须符合正义要求，且这种要求原则上不应比审判程序要求低，否则何以用一个正当性要求低的权力去监督正当性要求更高的权力？

　　其三，从程序自身的角度看，审查起诉程序中的公诉权正当化是审查起诉程序自治的内在要求。作为一个独立的诉讼程序阶段，审查起诉程序要能实现程序自治的本位价值，即应当具有角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造及实体法规范的整合四个方面的机制。[30]在当前公诉权完全主导下的审查起诉程序中，侦查机关、案件当事人的介入有限，更没有角色的担当；检察机关实行的书面审查、行政式审查，程序自治的空间较小；同样的是，在书面审查和“背对背”听取意见的形式下，案件相关方的利益并没有得到应有的尊重，实体法规范对事实的整合难以实现，由此整个程序的本位价值就难以体现。公诉权的正当化当前主要指公诉权行使的程序正义性；[31]审查起诉程序中的公诉权正当化即该程序的不断完善以符合正义的要求，这也是程序自治的内在要求。

　　2.审查起诉程序实现公诉权正当化功能的内涵

　　审查起诉程序在发现案件事实的基础上，通过对人权的保障和公权的规制，实现公诉权行使的程序化、法制化，从而使公诉权正当化。

　　审查起诉程序对公诉权的正当化，一方面体现为强化公诉权对侦查权的监督，削弱侦查权的强势，使审查成为检察机关主导下的侦查机关与犯罪嫌疑人公开各自证据的博弈，检察机关作出的决定也更可靠；另一方面体现为对公诉权的约束和公诉决定的可接受性，通过审查起诉程序的正当化实现程序的自治，公诉权受到侦查权和辩护权、侦查机关与犯罪嫌疑人的合理约束，作出的决定是对证据心证、事实衡量的结果，侦查机关与当事人都易于接受。如此，既实现了公诉权行使的正当化，也为对审判权的制衡提供正当化的依据。

　　四、审查起诉程序功能重构下的刑事程序改革方向

　　审查起诉程序应当具备监督侦查、制衡审判和正当化公诉权的功能，但这显然不是当前的审查起诉程序已经具备的功能，而是理想的审查起诉程序应当具备的功能，这就需要对我国的刑事程序进行相应的改革，以实现这些功能目标。笔者认为，中国的刑事程序可以在下列方面作出完善。

　　在强化侦查监督方面，逐渐扩大对侦查措施的限制，特别是强制性的、对当事人基本权利造成较大影响的措施，应当都逐渐纳入检察机关审查的范围，包括但不限于逮捕、指定场所的监视居住、技术侦查等，使得检察机关对侦查行为的监督在可能的情况下予以提前或部分同步。禁止检察机关在审查起诉前对侦查的指导或引导行为，包括不得介入侦查、不得提出补查建议等。逐步严格非法证据排除规则，规范取证形式，适当扩大非法证据的范围界定，强化对非法取证行为的惩戒，包括但不限于适当加大排除非法证据的力度、惩戒非法取证人员的力度。

　　在制衡审判方面，应当强化案件处理的多样化，主要是扩大附条件不起诉和微罪不起诉的适用范围和条件。在审查起诉程序的正当性不断完善的基础上，审查形成的决定及对证据、事实的采信将得到确认，从而有利于后续审判程序的的多样化；在简易程序的基础上，根据简化程度的不同，可以考虑建立刑事和解程序、认罪协商程序、处罚令程序等。[32]

　　在程序自身方面，应当逐步确立侦查机关与当事人在审查起诉程序中的地位，保障侦查机关与当事人的知情和参与，形成诉讼化的审查程序，增强审查起诉结果的可接受性。适当降低审查起诉的标准，以增加侦查意见通过审查的机率、降低直接退回补充侦查的频率，同时在审查起诉后明确检察机关对侦查的指导权，以期为公诉作准备，为检察机关从裁断者到公诉者的转变提供条件。

　　【注释】

　　本文受上海社会科学院创新学科资助，是上海社会科学院课题“刑事诉讼检察权运行机制完善研究”的阶段性成果。

　　[1]参见宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第333-334页；刘计划：《侦查监督制度的中国模式及其改革》，《中国法学》2014年第1期。

　　[2]首次较为明确提出检察机关是司法机关的是中国共产党第十五次代表大会的报告，此后在2006年的《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中则直接称“人民法院与人民检察院是国家司法机关”。以“依法治国”作为主题的中共十八届四中全会的决定虽没有直接使用上述表述，但其内容中的司法机关都包含了法院和检察院。

　　[3]事实上，这里主要讨论的是由公安机关、国家安全机关等非检察机关自行侦查案件的处理情况。为了研究的便利，本文在研究时对检察机关自侦案件的情况一般不予考虑。

　　[4]同前注[1]，刘计划文。

　　[5]这里的侦查部门包括军队、监狱等，但考虑到表述方便，下文都只提及侦查机关。

　　[6]该特殊情况指根据《刑事诉讼法》第209条的规定不适用简易程序的情况。

　　[7]审判、裁判或裁断等概念的意思基本一致，但审判或裁判一般都是对法官适用的；为避免可能造成的混淆，笔者用“裁断”以界定检察机关在审查起诉阶段所具有的功能之一。

　　[8]杨永华、王秋杰：《审查起诉阶段案件退回补充侦查实证分析》，《人民检察》2013年第20期。

　　[9]张志国、李应敏：《论公诉环节退回补充侦查中存在的问题及对策》，《公民与法》2013年第9期。

　　[10]左卫民等学者在C省四个基层检察院的调查显示，经过补充侦查后，有八成以上的案件被起诉；而司法实务人士对北京市、浙江省义乌市各级检察机关的调查反映，退回补充侦查后，起诉率达到九成以上。参见楼笑明、吴永强：《退回补充侦查实践中的问题与对策》，《检察日报》2010年9月21日第3版。

　　[11]周萃芳：《关于北京市检察机关审查起诉阶段补充侦查进行情况的调研报告》，《中国刑事法杂志》2002年第3期。

　　[12]左卫民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第219-226页。

　　[13]徐航：《退回补充侦查制度的实证分析——以审查起诉环节为视角的观察》，《中国刑事法杂志》2007年第3期；同前注[11]，周萃芳文。

　　[14]参见左卫民、赵开年：《侦查监督制度的考察与反思》，《现代法学》2006年第6期。

　　[15]参见刘静坤：《非法证据排除“难”在哪儿》，《人民法院报》2014年7月15日。

　　[16]参见杨宇冠、郭旭：《非法证据排除规则实施考察报告》，《证据科学》2014年第1期。

　　[17]根据公安部2001年发布的《公安机关执法质量考核评议规定》，办理刑事案件需要关注在保护当事人权益、保障律师执业、强制措施、保证金、逮捕、监外执行及经济财产类犯罪案件中的合法规范问题，其并没有对起诉相关问题给予足够重视。2011年上半年，公安部又推出《关于改革完善执法质量考评制度的意见》，取消了以前存在的一些不合理指标，如“罚没款数额”、“刑事拘留数”、“发案数”、“退查率”和“破案率”等，同时将执法安全、执法重点环节等作为新的内容，如受理、立案、涉案人员的非正常死亡、牢头狱霸、刑讯逼供等，依旧只限于在审查起诉前的阶段。笔者也了解到，退查率的考核地位降低了，即一次退查不作为考核的指标，但第二次退查将作为考虑因素。实践中，有的案件只是侦破还未判决，相关机关就对办案民警予以奖励。这也从一定程度上反映了案件侦查与最终判决的现实关系并不紧密。

　　[18]在赵作海案中，检察机关多次退回，侦查机关又多次移送，甚至动用政法委的力量，使最终的起诉得以成功。详见吴剑：《河南农民赵作海冤案始末》。

　　[19]参见王比学：《律师“三难”，是否真的不再难》，《人民日报》2013年4月10日第18版。

　　[20]参见曲学智：《检察环节如何保障律师阅卷权的实践与探索》；《新刑诉法实施状况调研报告（半年报）》。

　　[21]参见吴丹红：《刑罚的“实报实销”》，《人民检察》2009年第13期。

　　[22]参见黄洁、孔一颖：《程序复杂附条件不起诉遭“冷落”》，《法治日报》2013年5月9日。

　　[23]参见范跃红、华松、朱冰：《浙江首季办理附条件不起诉29人》，《检察日报》2013年5月26日；于海生：《未成年人犯罪适用附条件不起诉的调查报告》。

　　[24]参见卞建林等：《浙江检察机关新刑诉法实施调研报告》，《国家检察官学院学报》2014年第3期；闵春雷等：《东北三省检察机关新刑诉法实施调研报告》，《国家检察官学院学报》2014年第3期。

　　[25]涉及的内容包括《解释》第180条、第181条。

　　[26]参见闵春雷：《刑事庭前程序研究》，《中外法学》2007年第2期。

　　[27]参见陈瑞华：《从“流水作业”走向“以裁判为中心”——对中国刑事司法改革的一种思考》，《法学》2000年第3期。

　　[28]参见徐匆、陈重：《闽清县检察院探索检察环节刑事和解制度》；李硕：《公诉机关促成当事人刑事和解》；王学军、杨蕊、贾俊：《案发前面临高考检察院促成刑事和解圆其大学梦》；王立娟：《坊子区检察院试行刑事和解为一名犯罪嫌疑人变更强制措施》。

　　[29]参见林钰雄：《改革侦查程序之新视野——从欧洲法趋势看中国法走向》，《月旦法学杂志》2008年第6期。

　　[30]吴泽勇：《从程序本位到程序自治——以卢曼的法律自治理论为基础》，《法律科学》2004年第4期。

　　[31]对正当性的探讨中，合法性曾经是主要甚至唯一的标准，但随着程序正当化成为国际性的趋势，程序正义性成为正当性的主要标准。参见刘茂林、王从峰：《论宪法的正当性》，《法学评论》2010年第5期；樊崇义、史立梅、张中、朱拥政：《正当法律程序研究——以刑事诉讼程序为视角》，中国人民公安大学出版社2005年版，第88-113页。

　　[32]谭世贵、徐黎君：《刑事简易程序的多元化建构》，《浙江工商大学学报》2012年第1期。