利用职务便利向职权管理对象高息放贷行为性质的认定

文 章 要 旨

情形一：借款人不需借贷资金，借款人因在被告人职权范围内有具体的请托事项，被迫同意接受“借款”并支付利息的，受贿数额应按利息全额认定；

情形二：行贿受贿双方事先约定以向被告人借钱支付利息的形式掩盖行贿受贿的真相，即使行贿人同期亦存在其他民间借款，对被告人收受的全部利息应认定为受贿数额； 

情形三：借款人有借款需要、同期存在其他民间借贷，被告人对超过借款人给予不特定借款人利率的部分（明显高于市场价）有受贿（索贿）故意，对超出部分应认定为受贿数额。

注：本案系笔者所在地市首例定罪的高息放贷型受贿案件（2011年一审，2012年二审）。本文认为，本应将陈某某收受的超过行贿人支付给其他不特定人员的利息部分认定为受贿数额，但侦查机关未能提取到这方面的确切证据；一二审法院根据当时民间借贷的利率情况，采纳公诉机关指控意见，将同期银行贷款利率4倍之内部分予以扣除，将超出部分认定为受贿。根据最新司法指导案例，认为“法律对正常的民间借贷设定利率保护上限，以维护金融秩序的稳定、有序”“受贿不是正常的民间借贷，以超过借贷合同成立时民间借贷的保护上限的差额认定受贿数额不妥”。

陈某某受贿案

——利用职务便利向职权管理对象高息放贷行为性质的认定

来源：《人民法院案例选》2013年第3辑

编写人：浙江省高级人民法院  何爱珠

【裁判要旨】

国家工作人员利用职务便利，向职权管理对象高息放贷收受巨额利息，其行为构成受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响受贿罪的认定。

【案例索引】

一审：浙江省金华市中级人民法院（2011）浙金刑二初字第28号（2011年11月17日）。

二审：浙江省高级人民法院（2011）浙刑二终字第147号（2012年4月18日）。

【案情】

公诉机关：浙江省金华市人民检察院。

被告人：陈某某

金华市中级人民法院审理查明：2002年春节至2010年3月，被告人陈某某在担任浙江省金华市公安局消防支队永康大队大队长、消防支队防火监督处处长、消防支队副支队长期间，利用职务上的便利，在消防工程项目设计、审核、验收、日常管理及消防产品推荐、人员提拔等事项上，先后为陈甲、朱某某等31人谋取利益，并收受前述人员所送的现金、烟票、购物卡、消费卡等财物共计价值人民币52.36万元。后在本单位相关人员被查处及被检察机关调查时，陈某某先后退回行贿人贿赂款计人民币13.2万元，上缴单位赃款计人民币6.56万元。

2008年1月，被告人陈某某向金华市世贸中心负责人杨某某提出以其妻方某某名义以不低于5%的月利率借款给杨某某，杨某某为在其开发的金华世贸中心工程消防设计、审核、验收等方面得到陈某某的关照，表示同意。方某某遂借给杨某某人民币300万元，后借款本金有过多次变动。至2010年5月，方某某共收受杨某某按月利率5%支付的利息人民币438.5万元，超出银行同类贷款利率四倍的利息为人民币219.25万元。

2008年4月，被告人陈某某向杨某某提出以其外甥女陈乙的名义按8%的月利率借款给杨，杨某某同意。至2008年6月，陈某某陆续借款给杨某某人民币560万元，加上之前未付的利息，杨某某向陈某某出具了借款人民币600万元的借条。2010年4月，杨某某归还陈某某本息，陈某某实际收取利息人民币1064.6万元，超出银行同类贷款利率四倍的利息为人民币600万元。2010年10月，因同单位相关人员被司法机关查处，陈某某与杨某某经过估算，将超出银行同类贷款四倍利率的利息600万元退还给杨某某。

2007年5月15日，被告人陈某某借给义乌市某某建设开发有限公司负责人吴某某人民币300万元，同年10月10日吴某某还清本金，并按月利率3%向陈某某支付了六个月利息人民币54万元。2007年12月，因某某公司开发的义乌某某珠宝广场迟迟未通过开业前的消防验收，某某公司又补给陈某某利息款人民币20万元。2009年2月应吴某某的要求，陈某某向吴某某退还了利息款人民币38万元。2009年6月陈某某与吴某某结清债务之后，又多次要求吴某某退还之前退出的38万元利息，吴某某于2009年9月退给陈某某人民币18万元。陈某某共收到利息款人民币54万元，超出银行同类贷款四倍利率的利息为人民币226800元。2009年2月27日陈某某又借款给吴某某人民币500万元，2009年6月25日吴某某还清本金，按月利率3.2%支付利息款人民币629333元。超出银行同类贷款四倍利率的利息为人民币310733元。2010年5月，同单位相关人员被司法机关查处后，陈某某退还吴某某人民币41万元。

金华市人民检察院指控被告人陈某某构成受贿罪，要求依法判处。

被告人陈某某及其辩护人提出，陈某某借款给杨某某、吴某某并收取利息属于正常的民事行为，与陈某某本人的职权无关，不构成受贿。

【审判】

金华市中级人民法院审理认为，被告人陈某某身为国家工作人员，利用职务之便，收取他人钱财共计9253633元，为他人谋取利益，其行为已经构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某某与杨某某、吴某某之间存在着职权上管理与被管理的关系，杨某某、吴某某正是迫于陈某某对他们经营管理的工程项目享有的消防审核、验收等职权，才接受陈某某的借款，并向陈某某支付利息，陈某某从杨某某、吴某某处收取利息利用了该职务之便，其中超过银行同类贷款四倍利率部分应认定为受贿。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款之规定，以受贿罪判处被告人陈某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

陈某某及其二审辩护人提出，陈某某向杨某某、吴某某放贷收取利息的行为系民间借贷，与职权无关，不构成受贿；在案发前退还、主动上交的钱物不应认定为受贿数额，原判量刑过重，要求从轻改判。

浙江省高级人民法院经审理认为，被告人陈某某身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物计人民币925万余元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。陈某某利用其担任金华市公安局消防支队副支队长的职务之便，在行使对金华世贸中心和某某公司开发的义乌某某珠宝广场的消防设计、审核、验收的职权过程中，向职权管理对象杨某某、吴某某提出高息放贷要求，并实际收受高额利息款计人民币873万元，主观上利用职权非法收受他人财物的故意明显，其行为符合受贿罪的特征。上诉及辩护提出系民间借贷的理由与事实及法律规定不符，不予采信。陈某某受贿犯罪既遂后，因本单位相关人员被司法机关查处，以及在其被调查时，为逃避法律追究，先后退还、上缴部分赃款赃物，均不影响对其受贿行为的定性。上诉及辩护提出退还、上缴部分不应认定为受贿数额的意见与法律规定不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案争议焦点是被告人利用职权高息放贷收受利息行为的性质认定、受贿数额认定及被告人案发前退还行贿人、上缴本单位的部分应否从受贿数额中扣除。

一、利用职权高息放贷行为的性质认定

本案在审理过程中，对被告人陈某某行为定性存在分歧，主要有三种意见：

第一种意见认为，陈某某与杨某某之间系正常的民间借贷，陈某某收取的是合法借款利息，不应认定为受贿犯罪；

第二种意见认为，陈某某利用职权高息放贷违反国家工作人员职业行为廉洁性的要求，但目前法律没有明确规定此种行为构成犯罪，不宜以犯罪论处，但应将其收受的利息款作为非法所得予以没收；

第三种意见认为，陈某某向职权管理对象放贷，以利息为名收受他人巨额钱财，并为他人谋取利益，其行为符合受贿罪权钱交易的本质特征，应以受贿罪定性处罚。

我们同意第三种意见，认为被告人陈某某的行为构成受贿罪。理由如下：

首先，陈某某与杨某某、吴某某之间不是平等主体之间的民间借贷关系。民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业之间，为生活或生产所需，在自愿基础上依约进行资金借贷的一种民事法律行为。其中，出借人的资金须是其合法所有的货币资金，不得吸收他人资金转手放款；利率可由借贷双方协商确定，但不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。本案杨某某出资的世贸中心项目在消防设计、审核、验收等事项、吴某某的某某公司开发的义乌某某珠宝广场消防验收上均有求于陈某某，陈某某的职权因素介入借款过程并对借贷关系成立与否、利率高低起决定作用，杨某某、吴某某被迫同意陈某某提出的“借款”要求，出借人、借款人地位不平等。陈某某出借资金中，小部分系其家庭、亲友的款项，大部分系其以银行同期贷款利息向他人借来。此外，陈某某与杨某某约定5％、8％的月利率明显超过法律保护的银行同期贷款利率四倍，甚至高达十几倍；放贷给吴某某一笔，陈某某供述、吴某某证言称陈某某最初向吴提出月利率9％、10％，在吴某某实际按月利率3％支付利息后，迟迟未通过吴某某某某公司开发的义乌某某珠宝广场开业前的消防验收项目验收。在其他人员因经济问题案发，吴某某向陈某某提出借款利息太高，要陈退还超出银行贷款基准利率的4倍部分38万元后，陈某某又多次向吴索回，显然不属于通常意义上的民间借贷。

其次，陈某某的行为不符合投资行为的本质特征。投资行为的本质特征在于需要承担风险。而本案中，陈某某放贷给杨某某、吴某某没有资金风险，两人在消防工程审核、验收上有求于陈某某，不可能侵吞其本金（实际也没有造成资金风险），而且陈某某在借贷期间曾将部分出借资金用于购买金华世贸中心的商铺，与一般获取高额收益同时承担高风险的投资行为有本质区别。

其三，陈某某系以民间借贷为名行索贿之实，其利用职务之便，收受他人巨额钱财，并为他人谋取利益的行为，符合受贿罪权钱交易的本质特征。理由：一是陈某某与放贷对象杨某某、吴某某在消防工程项目上有职务管理关系。陈某某2007年2月起任消防支队副支队长，协助支队长分管全市防火工作，对杨某某的世贸中心消防设计、审批、验收，对吴某某的某某公司开发的义乌某某珠宝广场有验收的职责。二是陈某某利用其职权为杨某某、吴某某谋取了利益。比如，世贸中心项目未经消防审批动工而未予处罚；2008年世贸中心设计方案在消防总队审批，专家论证时，陈某某代表消防支队到总队做协调工作，方案得到消防总队批准；2009年9月18日金华市消防支队通过世贸中心项目消防设计。此外，工程竣工后应向消防支队申报消防验收，验收合格后方可投入使用。经陈某某签发，2008年5月8日金华市公安局消防支队出具关于义乌市金福源珠宝大厦内部装修工程消防验收合格的意见等等。

其四，对陈某某的行为以受贿罪定性处罚，符合两高文件精神。在审理过程中，有观点提出，2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》并未明确此类行为构成受贿；根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，陈某某利用职权收受高额利息的行为虽然违法，但不宜以受贿罪定性。我们认为，本案被告人陈某某利用职权高利放贷，收受高额利息，与传统的直接收受他人财物的受贿确有区别，两高文件也没有明确指出收受巨额利息构成受贿，但本案实质是被告人以民间借贷方式搞权钱交易，对该行为以受贿罪处理没有超出该文件涵盖的范围。根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以交易形式收受请托人财物的，以受贿论处。因此，对陈某某的行为可以适用其中“以其他交易形式非法收受请托人财物的”相关规定，本案以受贿罪处理，符合刑法和司法文件的精神。

二、关于受贿数额的认定

受贿犯罪数额直接影响被告人的量刑，受贿数额认定是本案的关键。受贿对象是金钱、实物时，由于金钱、实物价值确定，受贿数额是明确的。被告人利用职权将款项出借给职权管理对象，收受高额利息时，其中可能涉及到合法收益、非法所得的问题，受贿数额的认定相对复杂。我们认为应当综合被告人主观犯意、客观行为，根据受贿犯罪权钱交易的本质，按照主客观相统一的原则进行具体分析：

情形一：借款人根本不需借贷资金，被告人利用其行政管理职权，对借款人有具体的行政管理事项，主动要求“借款”给借款人并索要高额利息回报，借款人因在被告人职权范围内有具体的请托事项，被迫同意接受“借款”并支付利息。此情形下，被告人对收受的全部利息有受贿（索贿）故意，受贿数额应按利息全额认定；

情形二：行贿受贿双方事先约定以向被告人借钱支付利息的形式掩盖行贿受贿的真相，即使行贿人同期亦存在其他民间借款，鉴于双方对以全部利息款行贿受贿故意明确，对被告人收受的全部利息应认定为受贿数额； 

情形三：借款人有借款需要、同期存在其他民间借贷，被告人利用职权向对方放贷，并向对方索要明显高于其他借贷的利率，按照两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条“以交易形式受贿，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算；市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格；根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”，被告人收受（索要）的超过一般借款利率的利息与其职权直接相关，被告人对超过借款人给予不特定借款人利率的部分（明显高于市场价）有受贿（索贿）故意，对超出部分应认定为受贿数额。

被告人利用职权放贷时，其资金确实被借款人占用，有观点提出，该资金正常的银行存（贷）款利息属于合法收益，应在受贿数额中扣除。我们认为，借款人虽然实际占用了被告人的资金，但借款人向被告人“借款”时并没有借款的需要，或者以“借款”形式掩盖行贿受贿事实，被告人以“出借”资金作为收受贿赂的手段，因此对借款资金的同期银行存（贷）款利息不应扣除。

本案审理过程中，对陈某某受贿数额的认定有两种意见，一种意见，应将收取的全部利息认定为受贿数额；另一种意见，应当扣除同类银行贷款利率四倍部分，将超出部分认定为受贿数额。根据受贿犯罪权钱交易的特征，被告人利用其职务便利收受的全部财物数额均应认定为受贿数额，将收取的全部利息认定为受贿数额的观点有一定的道理。但是本案经审查，杨某某的金华世贸中心、吴某某的某某公司在向陈某某“借款”的同时，存在其他较大数额的民间借贷，本应将陈某某收受的超过杨某某、吴某某支付给其他不特定人员的利息部分认定为受贿数额，但本案中杨某某、吴某某向他人借款的准确数额、借贷利率杨、吴等人多次说法不一，侦查机关亦未能提取到这方面的确切证据。一审根据当前民间借贷的利率情况，采纳公诉机关指控意见，将同期银行贷款利率4倍之内部分予以扣除，将超出部分认定为受贿，这样处理是适当的。

三、因相关人员被司法机关查处而退还、上缴的部分是否应从受贿数额中扣除

被告人陈某某收受贿赂的时间最早是2002年，最晚是2010年5月。2010年金华市消防支队防火监督处处长黄永远受贿案发后，陈某某先后退还朱某某、陈心中等8名行贿人贿赂款计人民币13.2万元，并在支队教育整顿期间，于同年5月至10月间上缴单位赃款计人民币6.56万元，5月退还吴某某利息款41万元、10月退还杨某某利息款600万元。金华市人民检察院2010年10月29日对陈某某立案侦查，同年11月2日，陈某某在消防支队领导陪同下向检察机关投案。对陈某某在案发前退还、上交的660余万元是否应认定为受贿，我们认为，陈某某在同单位人员因受贿被查处后，退还行贿人54.2万元、上缴单位6.56万元，并在同年10月得知检察机关要对其立案查处后退还杨某某600万元，退还、上缴距其收受贿赂数月甚至长达数年，与主观上没有受贿故意而及时退还行贿人或因客观原因无法退还而上缴单位不同，陈某某在受贿既遂后，为掩饰犯罪、逃避司法机关查处而退还、上交，根据两高2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。陈某某及其辩护人提出的案发前退还、主动上交的钱物不应认定为受贿数额的理由与法律规定不符，不予采纳。