【案情简介】被告人陈某，原系某县公路局局长。2005年调至公路局收费站任站长期间的陈某因购买体育彩票亏损，其想到曾从其手中拿到工程并赚取了可观利润的个体老板阮某，陈某便打电话向阮某借款，阮某按陈某的要求从银行贷款的8万6千元打到陈某的银行卡上，陈某获款后，继续购买体育彩票，后又全部亏空。2005年到2006年初，陈国胜分2次共还了1万2千元给阮某。阮某因2003年、2004年在陈某手中承揽工程并获利，为感谢陈某，之后当陈某再提及归还该笔剩余借款时，彼此心照不宣表明了此款不用归还。尤其是2007年的一天，陈某已任公路局局长，当陈某说起没钱归还借款时，阮某说算了，不用归还了，陈某默认,自此再未提及此事。2008年，阮某又从其手中拿到一些工程。2009年上半年期间，阮某因工程经费紧张，向被告人陈某借款4万元，并明确表示“要还的”。2010年9月，当被告人陈某闻知市纪委在调查他时，先后两次找到阮某商讨2005年该笔款项问题，要求统一口径，规避市纪委的调查。后案发，经检察机关依法侦查并起诉，案发时，被告人陈某的股票市值30余万。
【分歧意见】本案中的争议焦点主要有两个，其一是被告人陈某的行为性质是属于一般民间借贷还是属于受贿。其二是如果认定受贿，其受贿金额应当如何计算的问题。
第一种观点认为，被告人陈某的行为都属于一般民间借贷，不构成犯罪。
第二种观点认为，被告人陈某的某些行为构成受贿罪，陈某受贿后又借钱给行贿人，其实际受贿数额是原受贿数额扣除还款及提供给阮某的借款数额，即应为3万4千元。
第三种观点认为，被告人陈某向阮某的借还款行为属一般民间借贷，但剩余借款未归还行为构成受贿罪，陈某受贿后又借钱给行贿人属于一般民间借贷，其实际受贿数额应为7万4千元。
第四种观点认为，被告人陈某向阮某的借款行为构成受贿罪，陈某受贿后归还又借钱给行贿人属于一般民间借贷，其实际受贿数额应为8万6千元。
【评析】笔者同意第三种意见，理由如下：
一、以借款形式“非法收受他人财物”的认定
根据我国刑法第385条的规定，普通形态下的受贿罪以“索取他人财物，或者非法收受他人财物”为客观要件之一。从法理上讲，非法收受他人财物，应指非法接受他人财物所有权的转移，其一般不包括接受他人财物的使用权。也即如果行为人利用职务之便，无偿借用他人财物的，不能构成受贿罪。但在司法实践中，进行权钱交易的行、受贿双方为逃避惩罚往往以各种形式来掩盖其行贿、受贿的实质，其中即包括以借款名义进行行、受贿的情形。此时，收受款项人所收受的已不再是财物的使用权，而是变相的所有权，对接受款项人的行为理应认定为“非法收受他人财物”。然而，由于借款行为在形式上具有一定的合法性，要判断其是否具有刑事违法性需要从其实质内容进行把握，在具体认定中具有相当大的难度。正因如此，我们应当细致深入地分析行为人在整个行为过程中所体现出的各种行为特征，“透过现象看本质”，综合判定行为性质。
根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中有关受贿罪法律适用问题部分的规定，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。应当说，该司法文件为我们具体认定“名借实贿”提供了总体方针和指导性意见，是我们处理、评判此类案件的重要参考依据。
二、“为他人谋取利益” 的认定
根据刑法理论通说，“被动收受贿赂”形态下构成受贿罪须以“为他人谋取利益”为要件。然而对于“为他人谋取利益”的性质，刑法理论界却存在着不同的理解，我们认为，“为他人谋取利益是指许诺为他人谋取利益，许诺既可以是明示的，也可以是默示的。但由于许诺是一种行为，故而其仍是受贿罪的客观要件。”
在实践中，有些行贿人在行贿过程中并不提出具体的请托事项，受贿人也并不明示许诺或以实际行动为他人谋取利益。行、受贿方之间形成一种感情投资型贿赂，即受贿方以私交、友好的名义接受超出正常度的赠与或收受公务事由的酬金。对于这种“感情投资”，是否能以受贿论处存在争议。我们认为，行贿人愿意送出钱物，其根本和唯一的原因是受贿人手中的权力及其身处的地位受贿人具备为行贿人谋取利益的条件，受贿人在收受贿赂时也应当知道此贿赂是以日后为请托人谋取利益为代价的。尤其在行、受贿人之间有制约、隶属等利益关系时，受贿人为行贿人谋取利益（包括合法利益和非法利益）的情况随时可能发生。如前所述，行为人对“为他人谋取利益”的许诺，既可以是明示，也可以是默示，既可以是真实的，也可以是虚假的。受贿方在接受利害关系人给予的超出正常度的赠与时，理应知道接受该财物意味着许诺在现时或将来发生的权钱交易。此时，其接受财物行为应当视为默示“为他人谋取利益”的许诺。
三、犯罪既遂后发生的经济关系，不影响受贿数额的认定
从犯罪构成来看，刑法理论和司法实践应当为某种具体犯罪的构成及形态的认定提供科学、确定的标准。就个人受贿而言，只要行为人基于非法占有的目的，利用职务之便，索取、非法收受他人财物并置于自己的控制之下，就构成受贿罪的既遂。在个人控制财物的基础上，受贿人对这些财物的处分，以及行贿人与受贿人之间发生的其他借贷关系，不可能对犯罪既遂的成立发生影响，更不可能改变其受贿的性质。如果我们因为行为人之间在事后发生的借贷关系趋改变其先前的行为性质及其所处的形态，那显然会对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响，结果会导致破坏统一的犯罪认定标准的局面。
本案中，首先，正如前面所述，被告人陈某归还1万2千元之后当陈某再提及归还该笔剩余借款时，彼此心照不宣表明了此款不用归还即受贿行为已经完成，受贿数额为7万4千元，属于犯罪既遂。其次，受贿后行贿人与受贿人之间的经济往来系借贷关系明确，用借款去返还受贿款的辩解不能够成立，没有其他证据加以证实故行贿后又向受贿人借款，不能从受贿数额中扣除。
（作者单位：江西峡江县检察院）
