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◼ 作者简介 陈婉玲，华东政法大学教授 经济法权力干预思维的反思 ——以政府角色定位为视角 摘要：经济法作为因应市场内生性缺陷的现代法，其对市场的规范、引导、扶持、限制和禁止在本质上属于法律治理。传统的经济法以国家与市场关系为分析框架，折射出的是一种权力干预经济的思维。经济法视野下治理市场失灵的根本手段是法律约束，政府作为国家授权的经济调节组织，在市场治理过程中的角色定位只能是法律的执行者。经济法践行的是法律作为社会关系调整手段的法治理念，它的产生与发展是“权力经济”向“法治经济”进化的过程。 关键词：经济法；权力干预；法治；反思 政府作为规模最大的公共事务代理人，经由国家授权拥有对市场的经济调节权力，成为最常见的市场经济调节组织。虽然国家经济调节职能的出现是经济法产生的政治条件，但是经济法作为现代法，并不是政府权力干预经济的法律表现，也不是调整国家（政府）与市场关系之法。经济法作为新兴的法律部门，其存在的正当性离不开市场对法律的诉求这一基础，无论是西方的经济法还是中国的经济法，都鲜明地体现了法治经济的理念，都是法律治理对市场缺陷作出的回应。在经济法框架下治理市场失灵，只有法律规范才是手段，政府只不过是法律的执行者。新兴的经济法践行的是法律作为社会关系调整手段的法治理念，是“权力经济”向“法治经济”转变的集中反映。 产生于现代市场经济的经济法的历史使命在于对市场失灵的救济，因此，其调整的法律关系的指向应该是市场机制运行中需要法律加以干预的市场经济关系。但是，基于“国家（政府）与市场关系之法”的思维路径，以弥补市场失灵和政府失灵为核心的传统理论始终认为经济法调整的社会关系是一种调制与被调制关系，国家（政府）一定是法律关系的一方主体，处于管理者、协调者、干预者和调节者地位，而与之相对的社会关系的另一方主体则是被管理者、被协调者、被干预者或受调节者。这种关于经济法本质与功能的普遍认知直接催生了以政府权力干预为中心的研究进路，严重背离了经济法赖以产生与存在的市场经济条件，即社会化大生产及其基本形式忽视了经济法与市场经济的内洽性，[1]并直接导致经济法的生存和发展陷入无休止的论争困局。 经济法对市场的干预是法律的干预而不是政府权力的干预。传统经济法理论对调整国家（政府）与市场关系的解读使其陷入了“经济法＝经济行政法”的泥沼。行政法调整国家行政机关在行政活动中与被管理者之间所发生的行政关系，这种法律关系的最基本的特质是行政机关（包括法律授权的组织）是行政关系的一方主体，行政机关基于行政管理权对行政相对人实施行政行为，无须征得行政相对人的同意。行政关系是一种不平等的社会关系，行政机关代表国家并运用国家权力行使管理职能，具有强制行政相对人服从的权力，而行政相对人则处于被管理与服从的弱势地位。正是基于行政关系中行政机关的强势特质，为了防止行政机关的行政权力被过度扩张和滥用，行政法调整行政关系的核心是对行政权力的控制，“法无明文规定不得为”，通过对行政机关赋权的方式实现对行政权力的限制和规范。以行政关系的特质审视基于“国家（政府）与市场关系之法”的理论思维，我们可以清楚地发现经济法调整的法律关系“在很大一部分上与行政法调整对象相重叠，包括主体构成、形成原因和双方地位等，区别仅在于前者用国家或政府代替了行政机关，用协调、调节、规制、调控或干预代替了行政行为”，[2]因此，经济法与行政法之间的部门法冲突也就成为必然之势，经济法就是经济行政法的观点也就不足为奇了。[3] 国家拥有对经济进行调节的权力，而国家调节既可以选择政府行政权的直接介入，也可以选择立法并通过法律实现国家的经济调节职能。经济行政行为是政府能力建设的具体实践，而经济法是国家制度能力建设的重要内容，[4]国家在市场经济运行过程中究竟选择何种方式实现其经济调节职能，是权力治理抑或是法律治理？从市场经济的实践看，现代经济运行不仅存在市场失灵，政府失灵亦同样存在，权力治理导致的政府越权、越位和权力滥用等已经成为困扰市场经济运行的关键因素。与权力治理的危害性和效果不确定性相比，法律治理具有无可争辩的正当性，是“市场经济就是法治经济”的逻辑归属。因此，选择法律治理、确立法律干预市场的理念是市场经济规范发展和政府依法调控的根本途径。经济法学界自觉地把经济法定位为“国家（政府）与市场之法”，积极地把对政府经济管理行为的规制以及政府干预经济或管理经济的权力来源及权力界定纳入经济法范畴，既加重了经济法的负担，又使得经济法陷入了经济行政法的泥沼。诚如日本经济法学家金泽良雄所言：“经济法不外乎是适应经济性即社会协调性要求的法律。即主要是为了以社会协调的方式解决有关经济循环所产生的矛盾和困难（通过市民法进行的自动调节作用的局限）的法律。”[5] 实然状态的经济法规范分析业已证明经济法调整的社会关系并非是国家（政府）与市场之间的关系，而是市场内部各种不同特质的市场主体相互间发生的社会关系，经济法担负着调节经济运行中市场机制无法协调的经济关系的使命，它跻身于市民社会内部并发挥着法的效用。 例如，《反不正当竞争法》以规范竞争行为的方式维护市场竞争秩序，通过反对包括商业贿赂、制售假冒产品、制作发布虚假广告、诋毁竞争对手的商业信誉和商品信誉、擅自使用他人的商标在内的不正当竞争行为，维护其他经营者与消费者的合法权益。因此，《反不正当竞争法》调整市场竞争关系，其法律关系的主体并不是政府机关，而是参与市场竞争关系的经营者以及合法权益可能遭受不正当竞争行为侵犯的消费者。《反垄断法》的制定旨在预防与制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。《反垄断法》以规制经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中的方式反对垄断，促进公平竞争，由此可见，政府同样不是反垄断法所调整的法律关系的主体。《消费者权益保护法》、《产品质量法》调整市场交换关系，其法律关系主体则是强势的经营者与弱势的消费者。宏观领域的产业法、财税法与区域经济法调整的也是在国民经济整体中强质经济主体与弱质经济主体之间的利益平衡关系。即使是被认为极具经济法属性的各种“市场监管法”，也是通过法律制度的设计和推行，约束、限制并监督管理相关市场强势主体的行为，以达到市场和谐与健康发展的目的。总之，真正具有经济法属性的法律制度应该作用于市民社会内部，以维护社会经济秩序、协调经济结构利益关系为立法宗旨，而不是为了解决国家权力（或政府）与市场权利的博弈关系。 经济法通过制度安排使市场运行过程中的各种经济结构强弱利益关系趋于平衡。经济结构指国民经济的组成和构造，即在社会再生产过程中，国民经济各个部门、各类产业、各种所有制成分、各类经济组织、各个地区以及各个方面的构成和比例关系。经济结构的合理安排是一国国民经济健康发展的标志，经济结构的失衡最终均表现为利益分配的不平衡，因此，经济法对各种经济结构关系的调整既是法律治理的结果，也是社会利益关系平衡的基本要求。 法律手段是国家进行经济结构调整的最有效方法，从规制微观市场的竞争立法到宏观调控立法的登场，经济法规范从调节市场结构开始，进而从整体主义观念出发，关注国民经济分配结构、组织结构乃至部门结构、产业结构、地区结构的利益关系问题，其制度设计无不体现对各种经济结构利益分配失调的补救和恢复。正因为如此，不应把经济法法律关系的一方主体锁定为政府，更不能认为经济法调整的社会关系是一种规制与被规制、调控与被调控的关系。经济法对经济生活的“干预”是法律的干预而不是权力的干预，即“经济法最基本的属性在于它体现了国家运用法律对社会生活的干预”。[6]在市场经济的运行过程中，经济法调整因市场失灵需要外力干预的各种经济结构利益失衡关系，是典型的“经济结构利益关系调整法”。而传统的“国家（政府）与市场之法”的思维不仅混淆了法律调节与政府调节的不同，而且忽略了经济法的“市场协调法”属性。 生成是指事物产生、发展与形成的过程，法律生成是法律在社会母体中产生、发展与形成的过程。[7]经济法的生成源自于市场内生性缺陷以及市场经济对法律的需求。也就是说在市场经济条件下，市场参与者基于利益的驱动，一方面可能以垄断或不正当竞争的手段破坏市场机制和市场秩序，另一方面是市场经济的盲目性、外部性的客观存在。这些问题在传统的民商法领域无法获得有效的调整和解决，需要国家以适当的方式履行其规制经济的职能，以减少交易费用，防止市场失灵及保障社会公益。因此，经济法的生成动因是市场需求，国家对市场经济宏观调控与微观规制的经济思想和经济政策以立法形式出现时，经济法作为因应市场需求的部门法得以生成，国家意志成为经济法的生成方式。经济法的生成弥补了民商法调整的不足，诚如有学者所言：“市场经济是经济法的基础，经济法是市场经济的法律保障，市场经济要求有经济法的规制或调整，经济法必须反映市场经济的要求。”[8]这种关于经济法源自于市场经济需求的认识，一方面代表对经济法产生根源的普遍认知，另一方面也蕴含着法反映社会经济需要的客观本质。 上述分析表明，经济法的生成是法对市场机制缺陷的回应，是法律手段对市场调节的补充和矫正，新兴的经济法践行的是法律作为社会关系调整手段的法治理念。 但是，经济法的传统思维深受法律国家主义的影响。在法律思想传承和制度背景制约下的中国法律实践，法律国家主义作为一种强有力的社会意识形态，不仅影响着法制建设的进程，而且广泛渗透在法制现代化的各个领域。经济法的生成、理念、定位以及立法思想和制度构建也不可避免地烙上了国家主义的印记。经济法为因应市场需要不断进行着观念更新和制度创新，但法律国家主义在经济法领域也始终伴随着其构建法治经济的过程。[9]受高度集中的计划经济思维的影响，早期我国学者将经济法的调整对象定位为国家机关与公民、企事业单位之间的管理和被管理关系；[10]市场经济体制确立之后，这种以“全能政府”为价值基础的观念体系受到了法治经济理念的冲击，但是，各种经济法主流学说在确认经济法调整对象时仍然未能跳出“国家（政府）主导”的关系模式，经济法的现代法属性并未获得彰显，经济法的制度创新和理论创新“只是将原来国家或政府在经济生活中的计划者地位直接置换为现在的规制者或调控者，将公民、企事业和社会团体等被管理者置换为以'市场’为载体的受调控者或者被规制者；同时将原来的经济管理关系变为调控和被调控、规制和被规制的关系。因此，尽管我们用'干预、协调、调节或调控’等现代市场经济中政府职能的表述代替了'计划’一词，但并未改变'国家与公民和企业等市场主体之间关系’的实质内容”。[11]国家（政府）与市场的经济法范式强调行政权力在经济法调整的法律关系中的地位，偏离了经济法产生的市场经济本源，淡化了经济法是市场经济调节法的属性，折射出的是公权力治理的思想，将经济法调整对象限定于“国家干预、国家调控、国家管理或国家协调等国家活动领域”的经济法观仍未能摆脱法律国家主义的束缚。 经济法国家主义倾向还表现在经济法的“国家意志性”。传统法学理论受奥斯丁“法是国家的命令，主权者的命令”的“法律命令说”的影响，虽然对法的生成问题没有系统的论证，却将“法的生成单单看成是立法者的行为”，即法律为“国家制定或认可的统治阶级意志的体现”，[12]也就是说法律体现的是国家意志，由此推导出经济法“根源于国家对经济的自觉调控和参与，其要义不在于如民法般抽象地设定和保障某种权利，而需要对万变之经济生活的及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展，并提高国家及其经济的国际竞争力。它的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得比其他任何法律部门都更为显著的政策性特征”，以这种国家意志论为出发点，经济法成为“国家介入、从事经济活动，参与经济关系的产物，调整的是直接体现国家意志的经济关系”，[13]经济法生成的动因不是市场需要，而是国家意志作用于市场的结果。有学者甚至认为“经济法是国家运用其权力主动对社会经济活动进行适当干预的手段，更强烈地体现着国家的某种意图”，反垄断法与国家的产业政策的制定和执行有着密切的关系，其“具有鲜明的政策性、灵活性和国家主导性特征”。[14]完全脱离市场需求、强调基于国家意志直接干预市场，在客观上为政府权力过度干预市场创造了理论根据，对经济法的“国家意志性”的过度解读构成了经济法思维的基本定势。 经济法究竟是因应市场失灵需要之法还是国家主动干预经济的意图（或意志）之法，这是一个需要慎重思考的问题。从社会运动的角度观察，法律是社会运动的产物，也是社会运动的结果，社会需要是法律生成的动因。[15]市场失灵需要外力支持，从法制的角度看，这种外力就是由“国家制定”的经济法，因此，国家制定经济法的直接动因是市场的需求。相对于国家对经济生活的政策调整，经济法对市场失灵的调整以及经济政策法律化应当属于更高一级的调整方式，它代表着一国经济法治化的水平。因为“经济结构调整有赖于经济法的调整，必须处理好政策性调整与法律性调整的关系，解决在'双重调整’过程中普遍存在的'重政策而轻法律’的问题”。[16]强调经济法的国家意志性容易使经济法沦为政府权力干预“法律化”、部门利益和地方保护的“合法化”的工具，其实质是对法治精神的背离。 经济法的传统思维对国家权力特别是行政权力的过度依赖不仅严重制约了理论创新和立法实践，而且在根本上扭曲了经济法的社会法属性，混淆了经济法法律关系的主体性质，其结果只能使经济法的发展陷入无休止的论争困境。经济法以国家（政府）与市场关系为分析框架，一方面强调国家（政府）在经济法法律关系中的一方主体地位，即参与者的地位，另一方面也承认政府在经济法中的执法者的角色，认为经济法运行与传统部门法运行的一个重要区别是经济法的执行主体，主要是政府而不是法院。“政府性的调制主体，在经济法的实施过程中扮演着极为重要的角色”，[17]政府在经济法实践中既是运动员又当裁判员，既是法律执行的“手段”又是法律规制的“对象”，这种双重角色定位使得对经济法的理解显得非常晦涩艰难。事实上，“市场失灵客观上要求政府干预，但政府干预只是手段，其目的在于协调个体利益与社会整体利益、经济自由与经济秩序、形式公平与实质公平、个体效率与社会整体效率、经济竞争与经济合作、私人物品与公共物品、微观经济发展与宏观经济发展之间的关系”，[18]政府干预市场只是为了更好地实现经济法的价值，而不应当认为经济法也调整政府干预。 政府在经济法视野中的角色定位是经济法的执行者而不是法律关系的参与者。[19]政府的任务是“将经济法规范贯彻落实到社会实践中，将静态经济法规范转化为动态经济法规范，启动经济法规范的社会调整功能，规范人们的行为，调整特定的社会经济关系，以实现预定的经济法目标，即反对市场经济的垄断性和竞争的不正当性，促进市场经济的自由公平竞争，克服市场经济的盲目性、无序性，促使市场经济健康协调有序地发展。”[20]经济法是基于解决或预防市场失灵而产生的法律规则，即经济法法律制度设计的指向是存在于市场运行中的社会关系而非国家（政府）与市场的关系，经济法是经济结构调整法而非国家（政府）与市场关系之法。正因为如此，政府作为经济法的执行者，依据经济法授权以规定的方法和程序履行其市场经济调节职能，如政府依法实施区域经济协调发展政策，依照竞争法规定对垄断行为、不正当竞争行为实施市场规制，这些均是政府作为执行者的法定职责。“由经济法授予政府对经济生活进行干预的”各种权限，如规制权、调控权、保障权等，实际上都是政府部门实施经济法规范所拥有的手段或途径，属于经济法执法权的问题。 通过界定权力范围来克服政府失灵的任务只能由宪法和行政法来完成。随着国家职能的不断变化和国家经济调节职能的显现，通过确权和限权保障经济秩序与经济自由已经进入各国宪法框架，“只有当宪法真正履行它的道德承诺，真正确定政府机关对全体公民的义务而限制权力的时候，它才具有合法性。”[21]同时，国家也制定了大量的法律、法规来规范政府的行为，包括以行政组织法规范政府机关的组织和职权，以行政行为法规范政府机关的活动原则和活动程序，以行政监督和责任法规范政府机关违法、侵权行为责任的追究。[22] 当前经济法学在其价值定位和研究路径上存在着严重的缺陷，如忽视宪法对个体经济自由的确认，忽视个体的经济权利在经济法学研究中的应有价值，并将整个经济法学简化为“国家干预法学”，其价值取向基本上是向国家干预靠拢并且为国家干预服务的“社会本位”论，而非基于个人本位与权利本位的“社会本位”论。[23]基于政府干预经济权力扩张后的控权需要，各国宪法及政府组织法大都限定政府部门相应的职权范围，以彰显其授权与限权的作用。基于政府执法主体的角色定位，经济法用于规制市场、调控经济的各项法律制度的落实或执行，最终或主要依赖政府组织的职权行为，这种职权行为实质上就是政府的行政权力的行使，对于政府在履行经济调节职能过程中行政行为的失当问题，应当由传统的宪政立法去解决。政府以行政权力执行经济法规范，履行经济调节职能既是基于宪法框架下的一种权利，同时也是对社会应尽的义务，其经济调节行为的边界以及由此产生的责任均由宪政立法加以规范。 四、结语 以“国家（政府）与市场关系之法”为逻辑起点认为经济法既干预市场又规范政府的结论是对经济法功能的过度解读，这种不适当的定位不仅加重了经济法的负担，模糊了经济法的界限，而且严重背离了经济法赖以发生的市场经济条件，忽视了经济法与市场经济的内洽性。经济法的权力干预思维在本质上仍然是一种人治思维，强调权力对市场的积极介入，这种干预必然会妨碍市场机制的正常运行。经济结构调整和社会利益再分配是当今世界的时代主旋律，摆脱经济法调整“国家（政府）与市场”关系的传统思维，确立经济法矫正经济结构失衡、肩负经济结构利益重新分配的使命是法治经济的必然诉求。经济法作为经济结构利益关系协调法，从失衡的经济结构利益关系调整重新审视经济法的价值，才能彰显经济法的独特个性和时代精神。因此，在经济法视野中，政府的角色定位应是经济法的执行者，而非经济法法律关系的参与者，而政府监管市场主体活动、矫正市场缺陷、维护市场秩序以及均衡经济结构利益的行为，均为经济法的实施行为。 ◾ END ◾ |
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