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在司法实践中，被执行人购买房屋并办理房屋买卖合同登记备案的，法院可以对其购买的房屋采取预查封措施，将预查封房屋视为被执行人的责任财产。但如果该房屋又存在银行预抵押权的情况时，申请执行人该如何处理？下面通过相关的案例进行分析。
图片来源：Stockvault    《秦某某、刘某某机动车交通事故责任纠纷执行复议执行裁定书》湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院 （2021）鄂28执复36号 在湖北省宣恩县人民法院（以下简称“宣恩法院”）执行秦某某申请执行刘某某机动车交通事故责任纠纷一案过程中，该院查封了被执行人刘某某与何某某于2016年9月向宣恩县丹某实业有限公司购买的案涉X号房屋。刘某某与何某某购买上述房屋时，与宣恩县丹某实业有限公司及某银行股份有限公司宣恩支行（以下简称“宣恩支行”）签订了抵押担保合同，约定刘某某以预购的房屋作为抵押担保，向宣恩支行借款，并办理了抵押预告登记。2020年1月3日，宣恩县丹某实业有限公司就其开发建设的某房地产进行了首次登记。 后宣恩法院拍卖了案涉X号房屋，拍卖成交价为516213元。对此，宣恩支行申请将拍卖款优先支付被执行人刘某某未清结的借款本息，理由为案涉X号房屋办理了按揭，并对房屋设定了抵押。宣恩法院作出执行裁定，支持宣恩支行的申请，并优先向宣恩支行支付该套房屋按揭贷款本息248704.05元。申请执行人秦某某提出书面异议，请求将已经支付给宣恩支行248704.05元执行回转，并支付给申请执行人。一审法院裁定驳回秦某某的异议请求，秦某某向上一级法院申请复议，上一级法院裁定撤销了一审法院的执行裁定。 该院在执行中拍卖的案涉X号房屋，刘某某、何某某在2016年9月购买时，与宣恩县丹某实业有限公司及宣恩支行签订了抵押担保合同，刘某某以预购的房屋作为抵押担保，向宣恩支行借款，并办理了抵押预告登记。抵押权预告登记虽不同于抵押权登记，但预告登记的抵押物用于债权担保，是当事人的真实意思表示，预抵押权利人对抵押物享有排他处分的权利。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞担保部分的解释》第51条规定：当事人以预购商品房设定抵押，办理抵押预告登记后，债权人请求行使抵押权，经审查已经办理首次登记的，应当认定抵押权自办理预告登记之日起设立；抵押财产被人民法院拍卖或者变卖，预告登记权利人主张对抵押财产优先受偿，经审查已经办理首次登记的，人民法院应予支持。故该案中，宣恩支行享有对预抵押房屋的优先受偿权，该院将拍卖款支付给宣恩支行，偿还刘某某、何某某的房屋按揭款，符合法律规定。 对于被执行人的其他债权人申请参与分配的程序、方式及后续诉权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第508至512条（注：现为第506条至510条）已作出明确规定，该司法解释第508条（现为第506条）第2款规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”第511条（现为第509条）规定，“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”第512条（现为第510条）规定，“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。”  《某银行股份有限公司恩平支行、朱某某等商品房预售合同纠纷民事二审民事判决书》广东省江门市中级人民法院 （2022）粤07民终2644号 2017年3月3日，朱某某向某银行股份有限公司恩平支行（以下简称“恩平支行”）申请贷款540000元，用于购买恩平市某某置地房地产开发有限公司(以下简称“某某置地公司”)开发建设的案涉X号房屋。恩平支行与朱某某签订《个人住房（商业用房）借款合同》，该合同对借款金额、借款期限、还款方式等进行了约定。2017年7月10日，恩平支行依约向朱某某指定的收款账户发放了贷款540000元。案涉X号房屋办理了抵押预告登记，尚未办理《房地产权证》和《他项权利证》。从2020年2月起，朱某某出现逾期还款的情况。恩平支行遂将朱某某、某某置地公司诉至法院，诉讼请求中，除了诉请朱某某清偿贷款本金及利息等以及某某置地公司对上述债务承担连带清偿责任外，恩平支行还诉请对案涉X号房屋享有抵押优先权，但一审法院未支持恩平支行对X号案涉房屋享有抵押优先权，恩平支行不服提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。 由于涉案房屋仅办理抵押预告登记，但未办理抵押登记；预告登记的权利人享有的是当抵押登记条件成就时，对房屋办理抵押权登记的排他性的请求权，而非对房屋享有现实抵押权。根据《中华人民共和国民法典》第402条“以本法第195条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，恩平支行请求确认朱某某名下案涉X号房享有抵押权并判令以该房屋折价清偿债务或以该房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿，一审法院不予支持。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第52条第1款规定，“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。本案中，恩平支行虽与朱某某办理了涉案房屋的抵押权预告登记，并已取得涉案房屋抵押权预告登记证书，但涉案房屋至今尚未办理所有权的首次登记，故依据前述规定，一审法院认定恩平支行尚未取得涉案房屋抵押权并判决恩平支行对涉案房屋处置所得价款不享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。
 我们先来了解什么是预查封和预抵押： 指的是人民法院或公安机关对被执行人等主体尚未办理房屋所有权登记的预购的商品房采取的预先查封措施。 也叫抵押权预告登记，指的是当事人签订设立抵押权的协议后，在不具备办理抵押权登记条件的情况下，为保障将来实现抵押权，向不动产登记机构申请预告登记。 我国《民法典》第221条对预告登记的效力进行了规定，即，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 根据我国《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，预查封的效力等同于正式查封，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。 由此，我们可以得出以下几个结论： 一、被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋虽然没有办理正式的产权证，但是执行法院可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封。 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”同时，该通知18条规定，预查封的效力等同于正式查封。  二、执行法院在执行分配方案中对预抵押权人优先分配执行款项的，申请执行人可以对分配方案提出异议，预抵押权人提出反对意见的，异议人可以以预抵押权人为被告，向执行法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第506条第2款规定，“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”第509条规定，“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”第510条规定，“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。” 三、预售商品房如有尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，预抵押权人对抵押财产不享有优先受偿权。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》第52条第1款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”。可见，预告登记权利人对抵押财产不享有优先受偿权的有三种情形：（一）财产尚未办理建筑物所有权首次登记；（二）预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致；（三）抵押预告登记已经失效。所以在诉讼中，如法院查明确实存在上述三种情形之一的，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，人民法院不予支持。 值得注意的是，实践中，购房人（被执行人）不按期偿还抵押银行按揭贷款达到一定的期数后，抵押银行通常起诉要求购房人偿还贷款，开发商承担连带清偿责任，以及主张对预抵押房产享有优先受偿权等，如法院判决抵押银行对预抵押房产不享有优先受偿权，则抵押银行要求开发商全额代偿。开发商全额代偿后起诉购房人，诉请解除房屋买卖合同，返还房屋、要求购房人承担违约责任等通常获得法院支持。在执行程序中，开发商依据该判决书对另案的查封、拍卖等执行行为提出执行异议，请求排除另案对该商品房执行的，亦可获得法院支持。这种情形下，申请执行人可申请法院执行开发商应向购房人（被执行人）返还的首付款。 预查封的案涉房屋存在预抵押权的，申请执行人仍有希望争取相应的权益，具体如何采取措施维护权益需结合案件的情况研判确定，如您在这方面有疑问的，敬请联系广西万益律师事务所案件执行部，我们将为您提供高效、优质的法律服务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五百零六条第二款 对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。 第五百零九条 多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。 第五百一十条 债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥有关担保制度的解释》 第五十二条第一款 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。 黄文柳 广西万益律师事务所案件执行部部长 擅长领域：案件执行、法律顾问、婚姻家事。
吕奇文 广西万益律师事务所案件执行部专职律师 擅长领域：案件执行。
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