 具有保险、法律与管理学复合型教育背景，法国尼斯大学工商管理博士，美国南加州大学法学硕士，华东政法大学法律硕士，南开大学经济学学士，曾服务于若干家国际领先保险与再保险公司，具有十七年保险与再保险核保核赔经验及多项国际领先保险职业资格（ANZIIF(Fellow), ARM, ARe, CPCU, CRIS, FLMI, RPLU），在责任保险、再保险与涉外保险方面具备丰富的实务经验。 主要服务领域：保险与再保险、ESG、上市公司风险管理。  董监高责任保险，英文为Directors & Officers Liability Insurance，通常简称为董责险或D&O，是以公司董事、监事、高级管理人员个人需要依法承担的民事赔偿责任为保险标的的责任保险，而广义的董责险不仅包括董事及高管个人责任保障（Side A），还包括公司对董监高的补偿保障（Side B）及公司实体保障（Side C，亦称为Entity Cover）。自2020年以来，在新《证券法》与相关司法实践的共同推动下，越来越多的A股上市公司为转移日益上升的证券民事赔偿责任风险而购买董责险。根据建纬保险团队发布的《中国上市公司董责险市场报告（2023）》的不完全统计,共有337家A股上市公司在2022年发布了购买董责险的公告，同比上升了36%。董责险正成为A股上市公司完善外部公司治理与转移董监高职业责任风险的重要风险管理工具。 与其他保险产品相比，董责险具有很多独特之处，其中之一就是董责险的被保险人包括被保险自然人和被保险公司两大类，本文将分别阐述这两大类被保险人各自包括的主体及其在董责险保单中的权利义务。 一般情况下，被保险自然人包括在被保险公司担任董事、监事及其他高级管理人员职务的自然人。董事、监事或高级管理人员指被保险机构的董事、监事或高级管理人员，包括任何其他司法管辖中名称不同但有同等职务者，也包括实际上拥有被保险机构董事职权的个人。 （一）董事 “董事”英文为director，这个词语基本为各国公司法所使用，我国《公司法》第46条规定了公司董事会对股东会负责并可以行使的职权范围 。在公司实务中，董事有多种类型，以董事是否经过正式任命可以将其分为正式董事和非正式董事，以董事是否在公司内从事专职董事工作可以将其分为内部董事和外部董事，以董事能否对公司事务做出独立的判断为标准可以将其分为独立董事与非独立董事。董事还可以分为执行董事与非执行董事，执行董事和非执行董事的区别主要是：执行董事就是在公司有岗位职务参与公司经营管理的董事会成员，而非执行董事在公司不担任职务，一般不参与公司的日常性业务，在有相对重大事件或召开董事会时，才参与公司事务。我国《公司法》第50条规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。” 执行董事在公司有双重身份：一是作为一名董事，负责执行董事会的业务工作；二是兼职执行董事，指那些兼任公司高级管理职位如总经理、副总经理、财务总监的董事，又称管理董事或经理董事。如果一位董事在任职公司中不同时担任执行职务，就被称作非执行董事。非执行董事只参与决策，不参与执行，外延上包括外部董事与职工董事，非执行董事通常是其他公司的执行董事、高管。非执行董事对执行董事起着监督、检查和平衡的作用。 独立董事一定是非执行董事，非执行董事不一定是独立董事，执行董事一定不是独立的。独立董事是独立的非执行董事，但是非执行董事可能独立也可能不独立。独立董事是主要起源并盛行于英美法国家，我国后来也建立了独立董事制度。2001年《独立董事指导意见》首次对独立董事做出定义，并将其解释为不在公司担任董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事，并首次提出“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。2005年修订的《公司法》第123条明确规定，“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”，第一次从法律层面明确了独立董事的法律地位。2022年1月5日证监会公布施行了《上市公司独立董事规则》，同时废止了2001年8月16日施行的《独立董事指导意见》（证监发〔2001〕102号）与2004年12月7日施行的《关于加强社会公众股东权益保护的若千规定》（以下简称《股东权益保护规定》）。《独立董事规则》在《独立董事指导意见》为主要内容的基础上，吸纳了《股东权益保护规定》中涉及独立董事的规定，修改了规则不一致的内容，并吸纳了散落别处的规则内容。 建立独立董事制度的出发点是为了改善上市公司的治理结构，保护中小股东的权益，监督和制衡大股东和管理层的行为。但是，由于独立董事制度与我国先行的体制在各方面的矛盾和冲突，导致独立董事“不独立”“不懂事”，没有发挥其应有的治理作用。2021年底“康美药业案”中五位独立董事被判承担上亿元连带赔偿责任引发舆论关注，此后很多A股上市公司独立董事纷纷辞职，市场对独董的“权责利”的讨论引人关注，这个案件进一步推动了A股上市公司购买董责险以挽留独董的上升趋势。 还有一种特殊的董事也可以成为董责险保单的被保险人，即“影子董事”，英文为shadow director。影子董事是英国公司法明确定义的概念，是指那些虽然名义上不是公司的董事，但是公司的董事常常都会听命于他们的指示或命令而行事的人。影子董事通常表现为三种形式：（1）某大股东为避免承担个人责任而拒绝成为董事，但他在幕后持续地操纵着公司各个董事的活动；（2）某人因破产而丧失了成为董事的资格，但其却事实上操纵着公司的董事；（3）控股公司持续地操纵着其子公司的业务。英国公司法把这样的影子董事在承担义务的场合视为是正式任命的董事，并对其课以严格的责任，我国香港特区公司法对影子董事也有类似规定。在我国大陆公司法中，虽然没有影子董事的概念，但是实践中能控制并影响公司的主体却很多，最典型的就是控股股东和实际控制人。他们在实践中往往并不以董事身份出现，采取不直接担任董事职务从而身居公司治理机关之外，凭借持股优势或者其他控制关系滥用控制权。我国《公司法》对控股股东与实际控制人都有明确定义。控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。因此，现在一些国内董责险保单已将控股股东与实际控制人作为被保险自然人的一部分。 除了上述被保险公司的董事，董责险保单一般还扩展承保外部实体董事，前提是仅对超出下列各项的损失部分承担赔偿责任：（1）外部实体所提供的任何补偿；以及（2）外部实体为其董事、高级管理人员或雇员投保的其它任何有效并可获赔偿的保险。外部实体董事一般指过去、现在或保险期间内应被保险公司的特定要求或指示担任外部实体的董事、高级管理人员、托管人（养老金托管人除外）、主管或其它类似职务的被保险个人。 （二）监事 监事会是公司的监督机关，对董事会及公司运营承担监督责任。根据我国《公司法》的规定，监事会是对公司的财务会计及业务进行监查的必要常设机构，董事及高级管理人员不得兼任监事。《公司法》第53条规定了监事会、不设监事会的公司监事可以行使职权的范围。 监事与董事及高管一样，对公司、股东和特定情形下的第三人承担法律责任，存在职业责任风险，因此大多数董责险保单的被保险人也包括监事。 （三）高级管理人员 公司的高级管理人员通常包括董事会秘书、总经理、副总经理、财务负责人、法律负责人等具有一定管理职责的工作人员。我国《公司法》对于高级管理人员做出了明确定义，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的经理与副经理即为我们通常所指的公司总经理与副总经理。 （四）其他人员 除了被保险公司的董事、监事与高级管理人员，董责险保单中的被保险自然人还可以扩展以下人员：（1）根据被保险公司委派去外部机构担任高管的雇员；（2）在被保险公司行使管理或监事职能的被保险公司雇员；（3）董事、监事、高级管理人员及雇员的合法配偶，但仅限于该董事、监事、高级管理人员及雇员的不当行为所导致的赔偿请求；（4）已故董事、监事、高级管理人员及雇员的遗嘱或法定继承人；（5）董事、监事、高级管理人员及雇员在丧失民事行为能力或破产时的法定代表人。在实务中，对于非担任公司高管职位的普通员工是否可以成为董责险的被保险人这一问题，可能会发生争议，这一点对于上市公司尤其如此，因为私有公司的董责险被保险人通常会包括雇员。一般来说，对于上市公司来说，针对证券类索赔，雇员被纳入被保险人范围没有太大争议。但是对于非证券类索赔，如果雇员没有在公司行使管理或监事职责，则其是否为被保险人需要结合保单中被保险人的定义来判断。 被保险公司包括保单列明的公司及其子公司。一般来说，符合被保险人资格的子公司需要与投保公司具有如下任一关系：（1）投保公司直接或间接享受该子公司超过50% 的表决权；（2）投保公司有权任命该子公司董事会的大多数成员；（3）投保公司根据与其他股东达成的书面协议，有权任命该子公司董事会的大多数成员。在保险期间，对于投保公司新设立或收购的子公司，董责险保险人一般会给予一定期限（通常为自该机构成为投保公司的子公司之日起60天）的自动保障，投保公司需要将有关新机构的情况及时书面通知保险人，并向保险人提供其所要求的完整投保信息并根据保险人的要求为该子公司支付相应的附加保险费。 在董责险保险单中，被保险公司现任的董事、监事及高管属于保险合同的被保险人毋庸置疑，那么被保险公司过去和将来的董事、监事及高管是否也属于董责险保险合同的被保险人呢？要回答这一问题，需要结合董责险的保单格式与公司实务来分析。如前所述，董责险保单的通用格式是索赔提出制，即只有第三人在保险期间或延长报告期内向被保险人提出索赔，保险人才按照保险合同约定承担保险责任。在董责险保险期间，被保险公司的经营管理层可能会发生一定的变动，原有的董事及高管可能卸任，经过合法程序选举或任命的新任董事及高管正式参与公司的经营管理。不管是过去的、现在的还是将来的董事及高管如果在其履行职务的过程中实施了不当行为，并导致第三人在保险期间向其提出索赔，则保险人仍然要依约承担保险责任。因此，过去、现在与未来在被保险公司担任董事、监事及高管的人员都是董责险保单的被保险人，这成为了董责险市场的惯例。 如前所述，董责险的被保险人范围很宽，不仅包括公司过去、现在与未来的董事、董秘、经理及其他高级管理人员个人（Side A & B项下），还包括公司本身（Side C项下），甚至还包括特殊情形下的雇员。考虑到董责险的被保险人数量很多，如果一个被保险自然人有未如实告知或者其他故意行为而使无辜的其他被保险人丧失保险保障，那么董责险的保障价值就会大打折扣。因此，国际通行董责险保单通常都会有有关的“可分割性条款”（英文名为：Severability Clause或Severable Nature of the Policy)，这一条款主要包含在董责险保单投保告知条款与不诚实行为除外责任条款中。 （一） 投保告知的可分割性 董责险承保范围最常见的问题之一是，保险人是根据保单投保书中包含的欺诈性或欺骗性信息，还是基于申请书中引用的作为参考的文件中包含的欺诈性或欺骗性信息，撤销保单或拒绝理赔。大多数董责险投保申请都规定，保险人依靠其进行承保和签发保单的申请材料不仅包括申请中提供的信息，还包括（并通过引用并入）公司的财务报表，包括公开文件，例如年度报告以及向SEC提交的季度报表。当基于公司财务报表中的虚假陈述或欺诈向公司及其董事和高级管理人员提出证券赔偿或其他索偿时，保险人可能会寻求撤销董责险保单，或拒绝理赔。理由是该保单是由于保险人在同意签发保险时所依赖的信息中存在重大陈述错误，该索赔无效或拒绝理赔。 因此，为了限制或防止保险人基于申请材料中的虚假陈述而撤销保单或拒绝承保，大多数国际市场董责险保单都将包含一个“可分割性条款”（有时称为“非归咎”条款, Non-imputation Clause）。该条款规定，不得基于保单的虚假陈述而拒绝理赔或撤销保障，将一个被保险人的知识推算给任何其他被保险人。该保单通常肯定地声明，允许保险人基于虚假陈述或未能在申请材料中披露重大信息而撤销或拒绝保障。但是，为了保护不知道虚假陈述的董事和管理人员，董责险保单应附有完整的可分割性条款，明确规定保险人不能撤销或拒绝对任何不了解虚假陈述的个人进行承保。 （二） 不诚实行为除外责任的可分割性 不诚实行为除外责任是董责险保单的一个标准除外责任，所有标准的董责险保单均不承保被保险人的某些不良行为，例如欺诈、不诚实、违反法律以及非法的个人利润或报酬。但是，投保人必须仔细检查此类除外责任条款措辞，因为这些除外条款往往涉及大多数针对董事和高级管理人员的索赔。不诚实行为除外条款通常也会包含一个“可分割性条款”，规定与一个被保险董事或高级管理人员有关的事实和拥有的知识将不归咎于或归因于任何其他被保险人，以致一名高管人员的不良行为不会损害该保单所承保的其余无辜董事和高管人员的保险责任。许多标准的董责险保单都包含这样的术语——有时也称为非归咎或可分割性除外责任（Non-imputation or Severability of Exclusions Clause)。但是，许多保单都会规定，某些公司高管的不良行为可能会归咎于公司，以确定Side B（补偿董事和高级职员的责任）还是Side C（公司保障）保障同样适用不诚实行为除外责任。保险公司几乎总是坚持认为，可以将首席执行官CEO和首席财务官CFO的知识归咎于公司，但保险公司通常也希望总法律顾问和其他高级职员也列入名单。显然，限制保险人可以将被保险自然人的知识归咎于公司的高管范围对于被保险人来说更为有利。这需要保险人与投保人及其保险经纪人协商确定。另外，最好在保单中明确约定：只有保单中“名义被保险人（Named Insured）”（与保单中每个子公司或关联公司有所区别）的首席执行官或首席财务官所及其他人员拥有的实际知识可以被归咎于公司，以适用不诚实行为除外责任。 本文内容节选自王民博士的最新专著《董事责任保险理论与实务》。 近日，建纬律师事务所高级顾问、律师王民博士最新专著《董事责任保险理论与实务》正式出版。本书以其博士论文为基础，结合其在保险行业多年的一线实操经验，从保险学、法学与管理学三个交叉角度对董责险的有关理论与实务进行了系统性的梳理总结，首次为对董责险感兴趣的读者提供了一本兼具理论与实务价值的工具书，填补了国内董责险实务专著的空白。
END 作者 | 王民 编辑 | 建纬品牌部 联系王民博士：13918365851; wangmin@jianwei.com
不动产金融部作为建纬的核心业务部门之一，致力于利用建纬在不动产领域深耕多年的专业优势，为客户提供优质的不动产金融法律服务。部门汇集多位复合型背景的专业法律人才，拥有具备银行、保险、证券、融资租赁等金融机构工作和专业背景的专职律师。 不动产金融部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春担任部门主任，下设银行业务组、保险业务组、证券及债券业务组、金融创新产品业务组、不良资产业务组、破产及清算业务组6个小组，分别由具有相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在银行融资、保险资金投资、保险方案设计与争议解决、债券发行、资产证券化及REITs、基础设施投融资（PPP、ABO等）、私募基金、融资租赁、不良资产处置、公司破产及清算等领域提供全方位的专业法律服务。 |
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