《民法典》物权编担保物权分编讲义之新增和修订条文解读

最高人民法院民事审判二庭庭长 杨永清

二、担保物权分编新增和修订条文解读

（一）功能之下的担保物权

（1）明确担保合同扩大只具有担保功能的合同，有扩大之形势。根据388条的规定，不仅设立担保物权的合同是担保合同，具有担保功能的合同也是担保合同，如具有担保功能的所有权保留，融资租赁、保理合同；（2）从属性的解释要多角度。典型的担保合同，除担保合同外，一定还有一个主合同。但非典型担保合同，一般只有一个合同，而不是两个合同，但存在主从法律关系。如所有权保留，其主法律关系一般是买卖合同，所有权保留的目的是担保买受人支付的价款。所以，担保物权的从属性，可以理解为主债权的从权利。出卖人的主债权是买受人应支付的价款，其从权利是入股买受人没有按约支付价款，则出卖人保留出卖物的所有权；（3）为动产担保物权的效力、优先顺位、实现规则的统一化提供了解释前提。

《民法典》第388条规定为金融创新留下了空间；（1）具有担保功能的合同，即使不是传统民法上的典型担保合同，其担保功能也应该得到承认。实际上2019年《九民会纪要》就体现了《民法典》第388条的精神，纪要第66条规定，当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。（2）具有担保功能的合同是否具有担保物权效力，还要看是否公示，即是否登记，《九民会纪要》第67条规定，债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。也就说，当事人之间即使订立了担保功能的合同，但是否具有优先受偿的效力，还要看是否符合《民法典》关于优先受偿权的规定。如，即使当事人之间订立了所有权保留、融资租赁、保理合同，如果不在法定机关进行登记，予以公示，则仅在当事人之间发生合同效力，而不具有优先受偿的效力。如当事人要使其具有优先效力，必须依法进行公示。就金融创新而言，只要当事人签订的具有担保功能的合同依法进行了登记，其就具有物权效力，登记人对登记的财产就能优先受偿。

（二）关于担保物权的优先顺位规则

《民法典》第414条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。/其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。

1.第414条确立的关于抵押权清偿顺位的一般规则：抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序。关于抵押权的生效要件，《民法典》区分动产和不动产作出了不同的规定。《民法典》第402条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权和正在建造的建筑物抵押的，抵押权自登记时设立。第403条规定，以动产抵押的，抵押权自合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。

第414条规定的按照登记时间先后确定抵押权清偿顺序，其不仅适用于以登记为生效要件的不动产抵押，还适用于以登记为对抗要件的动产抵押，即无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，应按照登记时间确定被担保债权的清偿顺序。抵押登记时间应以登记薄记载的时间为准。先办理抵押登记的被担保债权就拍卖、变卖抵财产所得价款优先受偿，后办理抵押登记的被担保债权只能就先登记债权清偿后的剩余价款优先受偿。

同一天登记的效力认定。在现行统一登记制度下，已不存在不动产有多个不同法定登记机构情形。只是不同的动产，登记的部门有所不同。在同一登记机构办理抵押登记，抵押登记顺序可按照登记时间进行确定，数个抵押权之间不大可能出现“顺序相同”，故《物权法》关于“顺序相同的，按照债权比例清偿”的适用基础已经不存在。因此《民法典》第414条将《物权法》第197条第1项中“登记先后顺序”修改为“登记的时间先后”，并去掉了“顺序相同的，按照债权比例清偿”。

（2）抵押权以登记的先于未登记的受偿。这一原则是针对动产抵押而言的，因为不动产抵押不登记不设立。

（3）抵押权未登记的，按债权比例清偿。这一原则也是针对动产抵押而言的。

2、其他可以登记的担保物权可以参照适用第414条规定。民法典第414条对抵押权以外可登记的担保物权参照适用作出开放性规定。可参照适用第414条的担保物权，不仅包括可登记的典型担保，也包括可登记的非典型担保。如《民法典》第641条（所有权保留）规定，

当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。按照该条规定，出卖人为担保买卖合同价款而保留了出卖物所有权的，所有权保留经登记可对抗第三人。若该条中的地产标的物同时为第三人设定了动产抵押，则对于出卖人的所有权保留与动产抵押，即可参照《民法典》第414条规定，以是否登记及登记时间确定受偿顺序。

3.可以登记的担保物权之间的优先顺位，不考虑后来的交易者的主观心理状态，不考虑善意恶意。目的在于确立简易高效、可预期的优先受偿规则。如后登记的地产抵押权人知道该财产前有抵押但是没登记，其即进行了登记，则在实现抵押权时，后者（登记者）权利就优先没有登记的前抵押权人。

（三）关于抵押权与质权竟存的规则

《民法典》第415条规定：“同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”该条是关于统一动产上抵押权和质权竟存时，如何确定清偿顺序的规则。

1.关于动产物权的变动。《民法典》第224条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”动产的物权变动，原则上以交付作为生效要件，但法律另有规定的除外。此种除外情形主要包括以下两种情形：一是动产抵押采登记对抗主义，而非登记生效主义。抵押权自抵押合同生效时就已经设立了，登记只不过是对抗要件。在动产抵押情况下，以登记而非交付作为公示方法的，如动产浮动抵押、交通运输工具等特定动产抵押的，就以登记作为公示方法；二是即便以交付作为公示方法，也可能存在登记对抗的情形。如《民法典》第228条（占有改定）规定：“动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”该条允许当事人通过占有改定方式转移物权，只是此种约定不得对抗善意第三人而已。

2.关于动产抵押和质押竞存时的处理规则。《民法典》第414条、第415条确立的规则是：担保物权之间优先顺位以公示的时间先后确立，公示的先于未公示的；都未公示的，按照比例清偿。在同一动产上同时存在抵押权和动产质权，在确定清偿顺序时，既要考虑是否完成了公示，也要考虑公示的先后顺序。具体来说：一是质权有效设立、抵押权也办理了登记的，应当根据公示先后来确定清偿顺序：质权设立在先的，质权人先受偿；抵押权登记在先的，抵押权人先受偿。二是质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的情况下，有效设立的质权优先于抵押权。三是质权未有效设立，抵押权未办理登记的，因此时已经有效设立，故抵押权优先受偿。

（四）关于买卖价款抵押权

买卖价款抵押权是指，为了担保债务人买入动产时对出卖人或者贷款人支付价款的债务的履行，在买入的该不动产上为出卖人或者贷款人设定的，经依法登记取得法律规定的优先受偿权的抵押权。由于买卖价款抵押权人可以优先债务人在该动产上的除留置权人以外的第她担保人受偿，因此在国外的相关制度以及学术理论中被称为“超级优先权”。

1.买卖价款抵押权的设立。《民法典》第416条规定，买卖价款抵押权的设立需要符合下列条件：一是买卖价款抵押权担保的主债权是抵押财产的价款；二是买卖价款抵押权的客体是买受的动产；三是买卖价款抵押权的标的物所有权须转移给买受人；四是买卖价款抵押权须办理抵押登记（交付后十日内办理登记）。

2.买卖价款抵押权的优先受偿效力。《民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”根据第414条、第415条规定，买卖价款优先权优先于在其登记之后设立的担保物权。而根据第416条的规定，买卖价款抵押权具有的特殊优先受偿效力还体现在其优先于在先设立的担保物权。在债务人买受的动产上存在比买卖价款抵押权设立在先的担保物权，主要指债务人先前为他人设定了浮动抵押的情形。《民法典》第396条规定了浮动抵押制度，设定浮动抵押后，浮动抵押权人对于抵押人现有的以及将有的动产享有抵押权，抵押人嗣后取得的动产将自动成为抵押财产的一部分。这时就产生了在先设立的浮动抵押权与在后设立的买卖价款抵押权竟存的情形。如，甲是一机器销售员，乙是机器生产商，丙是银行，2020年1月1日甲未取得融资以现有的及将有的机器为丙设定浮动抵押，并于当日办理了抵押登记。同年3月1日，甲向乙购买机器，但是甲没有资金支付所购机器款，甲乙签订协议约定，甲拥有机器的所有权，甲在该批机器上为乙设立抵押权用以担保购买机器的价款，该批机器于当日交付并于3月7日办理了抵押登记。根据第416条的规定，3月1日登记的乙的买卖价款抵押权优先于1月1日设立的丙的地产浮动抵押权，而不适用《民法典》第414条规定的按照登记的时间先后确定清偿顺序。

关于价款优先权主要有两种形式，第一种情形是担保人在设立地产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立的担保合同，并在该动产交付后10日内办理登记，主张其权利优先在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：（1）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；（2）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（3）以融资租赁方式出租该动产的出租人。第二种情形是买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，（第一种情形的？）权利人为担保价款债权或者租金债权的实现而订立的担保合同，并在该动产交付后10日内办理登记，主张其权利优先买受人为他人设立的担保物权的，应予支持。同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。

3.买卖价款抵押权优先受偿的限制。买卖价款抵押权虽然被称为“超级抵押权”，但是并不代表其在任何情况下都具有最优先受偿的效力，《民法典》低416条规定了但是留置权人除外。留置权是指当债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿的一种法定的担保物权（相对意定的抵押权质押权而言）。《民法典》第456条也规定：“同一动产上已经设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”

（五）关于动产登记对抗主义

《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”《民法典》将物权法第188条、第189条规定的动产抵押和浮动抵押进行了整合，不再区分动产抵押和浮动抵押，而是规定实行统一的动产对抗主义。与登记生效主义中，未经登记就不能设立抵押权不同，在登记对抗主义中，抵押合同一经设立，抵押权就有效设立，未办理登记手续不影响抵押权的设立。抵押权既然已经有效设立，就具有优先于一般债权的效力；但较之于已经办理登记的抵押权，其物权效力毕竟有所不足。可以说，这是一种介入物权和债权之间的准物权。

至于抵押合同何时生效，适用合同编的有关规定，如采矿权等特定财产，在设定抵押时需要办理批准手续的，适用批准生效的有关规定。准确理解该条，需要注意以下几点：

1.本条的原理及目的。使潜在买受人明晰财产上的负担，确保交易安全。

2.关于“第三人”的范围。此处的第三人主要是指抵押物的买受人（也可能是承租人）。不包括后设立的抵押权人，亦非设立在后的质权人。

3.与正常经营买受人规则之间的关系。该条规定的第三人主要是买受人，而《民法典》第404条（以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。）就是对正常经营买受人进行特殊保护的规定。故正确理解该条，还要处理好与正常买受人规则之间的关系。从《民法典》第404条的规定看，已经支付合理价款的正常经营买受人要予以优先保护，其可以无负担的取得担保物的所有权，无论动产抵押权是否进行了登记，也无论买受人是否知晓动产抵押的存在。从反面解释的角度看，第403条有关善意第三人的规定，仅适用于非正常经营场所，即只有在不能适用《民法典》第404条的情况下，才能适用该条的规定。

（六）关于禁止流押及其柔化规定

《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”该条是关于禁止流押柔化的规定。《民法典》一方面仍然禁止流押，另一方面则通过规定抵押权人的优先受偿权，变相规定了抵押权人的清算义务，未归属型或者处分型清算留下了制度空间。

关于流押条款及其效力认定。与流押条款密切相关的是让与担保。在让与担保中，当事人形式上签订的是转让合同（包括买卖合同、股权转让合同），实际目的却在于设定担保。正因为形式上签订的是转让合同，所以才会有约定抵押财产在特定情况下归名义上的买受人（实际上的债权人）所有。在此情况下，识别是否存在流押条款，首先就要识别该所谓的转让合同是真正的转让合同，还是让与担保合同。笔者认为，是否存在主合同是判断一个协议是真正的转让合同还是让与担保的重要标准。让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应的典型担保，往往还会存在一个主合同。而真正的转让合同往往只有一个合同，不存在主从合同的问题。另一方面，让与担保中，当事人或者约定回购条款，或者名义上的买受人实际取得所有权负有一定条件，此点使其有别于一般的转让合同。因为一般转让合同中，一旦所有权发生了转移，通常不会发生回购或附条件的问题。

第401条并未直接规定流押条款的效力，单从条纹表述看，流押条款仍是无效的，因为如果流押条款是有效额，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿。但另一方面，该条并未沿袭《物权法》第186条关于禁止流押的表述而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押权优先受偿”的法律效果，而非归于无效。从解释论上说，应当认定无效的抵押财产已经转化为有效的清算型担保。

准确理解流押条款的效力，关键在于理解该条有关“依法”的表述。此处的“依法”包括以下两层含义：一是抵押权须已依法设立；二是须依照抵押权事项的相关规定（《民法典》第401条）实现抵押权。抵押权的实现包括折价、拍卖、变卖等方式，作为禁止流押柔化的产物，该条为归属型清算或者处分型清算留下了空间。但不论何种情形，原则上都需要进行清算。

（七）关于抵押权与租赁权的竟存

《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押抵押权的影响。”该条是有关抵押权和租赁权关系的规定。

1.关于该条文变化。该条系已经从《物权法》第190条修改而来。《物权法》第190第一句是有关先租后押下的“买卖不破租赁”的规定，第二句是有关先抵押后租赁如何处理的规定。现在经修改仍旧坚持“买卖不破租赁”的基础上，修改完善了适用条件：一方面，将可以对抗抵押权的租赁关系限定在已经“转移占有”的租赁关系，未转移占有的租赁关系不得对抗设定的抵押权；另一方面，将租赁权对抗的对象明确为已经设立的抵押权，而非仅仅设立“订立抵押合同”。二是删除了第二句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权”的规定。总体上看，目前的规定更加科学合理。

2.关于“买卖不破租赁”规则：先租后押。《民法典》第725条：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”根据“举重以明轻”的当然解释规则，连买卖都不能破除租赁，抵押当然也不能破除租赁。“抵押不破租赁”规则的准确理解，应注意以下几点：一是承租人已经完全占有租赁物；二是在后的抵押权须已设立；三是原租赁合同有效期内对抵押权人有效，抵押权人取得的是有租赁权负担的抵押物；四是“抵押不破租赁”的适用范围，《民法典》相关条文并未对范围作出限制，故应当理解为该规则适用于包括动产在内的租赁。总之，先租赁后抵押的场合，权利顺序为已转移占有的租赁权﹥已设立的抵押权﹥未转移占有的租赁权。

3.关于先押后租的情形。该租赁和抵押关系不能简单的参照《民法典》第415条规定的精神，以公示先后作为确定能否对抗的依据，而应当根据第403条（以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。）有关登记对抗的规定，确定抵押权人能否对抗后设立的租赁权。具体来说，承租人未实际占有租赁物的，其享受的仅为一般债权，依照《民法典》第403条之规定，不得对抗物权性质的动产抵押权。如果承租人已经实际占有租赁物，则要看其是否为恶意当事人来确定能否对抗：承租人善意，可以对抗抵押权，承租人是恶意的不得对抗抵押权。

（八）关于抵押财产转让

《民法典》第406条是关于抵押财产转让的规定，该条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

1.关于抵押财产转让与抵押权的追及力。物权的追及力，是指物权设立以后，不论标的物辗转流入何人之手，物权人都有权追及物之所在并直接支配该物的效力。就抵押权来说，其追及力表现为，在抵押人将抵押物转让他人的情况下，抵押权人可以向受让人主张抵押权，即受让人取得的是有抵押权负担的财产。笔者认为，应当承认抵押权的追及力：设定抵押权，仅是对上设定了权利负担，抵押人作为抵押财产的所有人，仍然享有对抵押财产的支配权，其中就包括了转让抵押财产的权利，对抵押财产转让进行限制，法理依据不足此其一；其二，在抵押权已经登记的情况下，买受人自愿买受的，根据抵押权的追及效力，允许抵押权人向买受人主张抵押权，买受人应对受让具有权利负担的风险，有所承受，并无不公。反之，已设定但未经登记的动产抵押，不能对抗善意买受人，有抵押权人来承担因未办理登记而产生的（注意义务）产生的风险，对其亦无不公。其三，转让抵押财产所得的价款可用于清偿债务，既有利于抵押权人实现权利，也减少了抵押权实现的成本。至于转让所得价款不足以清偿债务的，抵押权人可以根据抵押权的追及力向受让人主张抵押权，也可以通过让抵押人补足差价的方式实现债权，并不当然会损害抵押权。

准确理解该条，需要把握以下几点：

一是抵押人有权转让抵押财产，抵押人转让抵押财产属于有权处

分，不以抵押权人同意为生效条件。

二是关于另有约定问题，如果抵押合同约定，抵押财产不得转让，或者转让必须经抵押权人同意的，根据意思自治原则，此种约定在当事人之间有效，但此种约定不得对抗善意第三人，除非该约定依法进行了登记（言外之意就是登记的约定是可以对抗善意第三人的，且也符合法理规定）。

 三是应当区分抵押权是否已经进行登记而予以区别对待。已经登记的抵押权原则上可以对抗买受人，即便买受人已经取得抵押财产的所有权，代押权人仍然可以根据抵押权的追及效力，向受让人主张权利。反之，已设立但未登记的动产抵押权，不能对抗善意买受人，买受人取得无权利负担的抵押财产所有权。至于抵押权人能否针对抵押人转让所得的价款行使优先权，涉及物上代位权是否包括价金这一问题。

2.关于应否承认价金代位问题。根据《民法典》第390条第1句规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。指的是抵押物毁损灭失或者被征收等情况下，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代位物优先受偿的法律属性。该条规定了产生物上代位权的事实限于毁损、灭失或者被征收等导致抵押物所有权的灭失的事实，而转让只是导致所有权主体的变更，并未导致抵押物的灭失，故从文义上看，转让所得价金不属于代位物的范畴。

抵押人转让抵押财产可能损害抵押权时，抵押权人仅能请求抵押

人将所得价款用于提前清偿或者提存，并未规定对价款享有优先受偿权。且第490条亦未承认价金代位制度。之所以未规定价金代位制度，因为第490条认可抵押权具有追及力，因此在抵押财产转让时，抵押权人可以向买受人主张抵押权，一般无须用物上代位制度来解决抵押权人的保护问题。

在动产抵押已经设立但未经登记，而买受人又善意取得动产所有权的情况下，抵押权人的抵押权消灭，此时，抵押权人转让抵押财产的行为损害了抵押权，抵押权人可以请求抵押人将转让的价款提前清偿债务或者提存。抵押人怠于履行通知义务，导致抵押权人未能行使相关权利，因此遭受损失的，抵押人应当承担损害赔偿责任。

3.关于通知问题。第406条第2款规定，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。一方面便于抵押权人决定是否请求债务人提前清偿债务或者提存。另一方面，只有抵押人将抵押财产转让的事实通知抵押权人后，抵押权人才能向受让人主张抵押权。

4.关于提前清偿或者提存问题。第一，《民法典》规定，既然转让本身是合法的，因此一般不允许抵押权人请求提前清偿或者提存，除非抵押权人能够证明该转让行为损害了其抵押权，如抵押动产已经设立但未登记的情况下，抵押人转让抵押物就有可能会损害抵押权。但即便如此，是否请求提前清偿或者提存，对抵押权人来说是一种权利而非义务，其可以提出请求，也可以不提出请求。

第二，纠担保物权而言，其实现具有或然性，主债务在债务履行期限届满前已经履行了主债务的，担保物权自动归于消灭，不存在实现的问题。因而，提前清偿或者提存的只能是主债务，而非担保债务。如果转让所得价款超过主债权数额，则主债务消灭导致抵押权消灭，剩余部分归抵押权人所有。如果转让所得价款不足的，则主债务部分消灭，不足部分由债务人清偿。根据抵押权的不可分性，已受偿的债权尽管已经消灭，但抵押物的范围并不作相应缩减，而是仍以全部的抵押物担保剩余的债权。

摘自最高人民法院政治部主编《人民法院大讲堂·民法典重点问题解读》之杨永清庭长著《民法典物权编担保物权分编讲义》P477-496