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【作者】韩荣（暨南大学法学院/知识产权学院博士研究生） 【来源】北大法宝法学期刊库《大连理工大学学报（社会科学版）》2023年第1期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：《民法典》中知识产权合同的相关规定呈现出意定主义强化趋势，这是民法典体系融贯性要求使然，也是当代知识产权法理念、技术、价值共同作用的结果，具有时代的必然性和适应性，对知识产权立法、司法、执法将产生深远的影响。在当今知识产权全球化的时代，我国需要积极参与国际规则制定，加强国内法律与国际条约的衔接；参考世界银行营商环境评价指标体系，不断完善司法保护和行政执法的体系建设，发挥司法保护的主导作用；在知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素之际，全面促进知识产权权利主体利益、社会公共利益与国家利益的共同发展。 关键词：民法典；知识产权合同；意定主义；司法保护；行政执法
自知识产权问世以来，知识产权法与民法典的关系长期处于动态的博弈过程中，世界各国在处理知识产权法与民法典的关系方面进行了不同的尝试，或知识产权法全部或部分入典，或民法典进行原则性规定。《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）第一百二十三条在知识产权权利层面进行了列举加兜底性规定，在知识产权合同层面则进行了更为细致全面的统一规定，可谓是创新之举。《民法典》中技术合同条款共45条，相较于原合同法的规定变化较大，主要集中在以下几个方面： 其一，在委托开发成果权利归属方面，《民法典》相较原合同法增加了“法律另有规定的除外”内容。《民法典》第八百五十九条第一款规定，委托开发完成的发明创造，除法律另有规定或者当事人另有约定外，申请专利的权利属于研究开发人。而原合同法对委托开发成果申请专利的权利归属的除外情形只有当事人另有约定的情形。 其二，知识产权合同方面删除了部分强制性规定。《民法典》第八百四十六条技术合同价款规定中，原合同法规定“约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法”变更为“约定提成支付的，当事人可以约定查阅有关会计账目的办法”；《民法典》第八百四十七条第一款就职务技术成果的奖励和报酬方面，删除了原合同法中“法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬”的内容；《民法典》第八百五十九条第一款委托开发合同中，就研究开发人取得专利权的，删除了原合同法中“委托人可以免费实施该专利”的内容，变更为“委托人可以依法实施该专利”。 其三，知识产权合同方面增加了任意性规定。《民法典》第八百六十条合作开发合同的技术成果归属条款中，在原合同法规定“在合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的情况下，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请”的基础上增加了“除当事人另有约定外”的内容。《民法典》第八百六十八条技术秘密合同权利人义务规定中，相较于原合同法，增加了“前款规定的保密义务，不限制许可人申请专利，但是当事人另有约定的除外”的内容。 上述内容当中，《民法典》在知识产权权利归属层面沿用了物权法定主义的立场，明确规定委托开发的专利申请权属于研究开发人，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。这与一般民事委托代理关系中法律后果由委托人承担的规定不同，属于特殊的委托代理情形，因此进行了特别规定。从法律内部体系一致性的角度，《民法典》增加的“法律另有规定的除外”中的法律规定并不包括《民法典》自身关于一般民事委托代理关系的规定。而对于其他各种类型的技术合同，《民法典》一方面删除了部分强制性规定，一方面增加了任意性规定，给当事人意思自治赋予更大的空间。此种变化有着深刻的理念、技术和政策背景，也必将对未来的知识产权立法、司法、执法产生深远的影响，各相关主体应对此足够重视，把握宏观发展趋势，落实微观领先地位，以在未来的知识产权领域掌握主动权。 《民法典》中知识产权合同的意定主义强化趋势是民法典体系融贯性要求使然，同时也具有鲜明的时代背景，知识产权私权属性的进一步彰显，加速了知识产权对民法的归依，物债两分的区分理念及更加成熟的区分技术为知识产权合同的独立化提供有力支持，而当代的知识产权国际竞争对知识产权的自由度提出了更高的要求。 1.理念——知识产权对民法的归依 知识产权的形成更多是历史事实的总结，而非逻辑推演的结果。从英国的书商推动作者著作权的产生、商标的自发标识作用到商标的法定权利地位，再到维也纳展会衍生出工业产权全球保护的历史事实，均反映出知识产权的产生具有特定的时代背景及行业需求。以《法学阶梯》为蓝本的法国民法典和以《学说汇纂》为蓝本的德国民法典均是以罗马法的概念体系为起点进行体系化建构的产物。因此，从产生背景和话语逻辑上知识产权与一般民事权利存在重大差异，近现代以来知识产权的行政确权与行政执法更增加了其行政管理的公法色彩，传统的民法话语体系无法全面覆盖知识产权的内容和特征，这也是关于知识产权与民法典关系的观点存在分歧的重要原因。但随着《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）的签订，世界各国对于知识产权的私权属性已达成一致认识：公法内容在知识产权体系中处于辅助性、生成性、塑造性地位，并非决定性、主体性、主导性内容。民事权利所包含的公法内容与其权利属性之间并不存在直接正相关的线性关系，部门法的定性涉及调整内容、调整方式等识别标准，知识产权法的识别标准均与其他私法部门更为接近，因此，知识产权法并不属于经济法或科技法之类的部门法，而且目前其行政管理色彩在《民法典》中进一步淡化。类似的权利如抵押权，其非经登记不成立的强制性规定及行政管理内容并不影响其私权属性。 我国在2004年《宪法》修订时明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。尽管在基本法中有体现，但仍需部门法予以丰富和具体化，物权法、民法总则及《民法典》的颁布均在逐步细化并落实各种权利内容。《民法典》中知识产权合同规定意定主义的强化趋势，反映了国家立法对于知识产权财产内容和私权性质的进一步确认、规范、巩固和保护。通过知识产权合同规定强制性内容的进一步压缩可以清晰地看到，对于市场经济可自行调节的内容，比如对于专利使用的对价，《民法典》赋予当事人更大的协商余地，毕竟专利使用的对价从根本上受供需关系的影响，而非一纸规定所能判断。我国市场经济发展40多年以来，市场已经形成比较完善的交易规则与交易习惯，培养了相对成熟的诚信体系和法律观念，当事人处分自身权利的技能更加娴熟。《民法典》的此种修改反映了我国社会主义市场经济的完善程度、国家的治理能力及立法的认识水平全面提升。尽管知识产权合同具有特殊性及复杂性，但自1999年10月1日《合同法》实施以来，知识产权合同规定也已经历了超过20年的运用，社会各界积累了丰富的理论成果和实践经验。经历了改革开放对知识产权市场的促进，知识产权合同的过分法定将限制知识产权相关主体的积极性和知识产权功效的发挥，国内外市场环境亟须新的更具活力的知识产权合同制度，以满足当今国内国际市场的旺盛需求。如果说合同法实施之初我国对于知识产权及其合同的认识还比较模糊的话，目前的知识产权市场则已经形成了更为充分的自觉，这些为知识产权合同规定的意定化奠定了现实基础。从知识产权来源于商业活动的发生史可以认定知识产权具有很强的商法特质，这也决定了知识产权合同的意思自治必将成为主流，《民法典》的相应修改促使知识产权制度的基本权利属性及合同基本价值导向的民法底色更为明确和彻底。 2.技术——民事权利与合同的区分 物权法定主义的重要前提就是物权和债权的可分性和相互独立，该种区分进一步可追溯至罗马法上对世权（ius in rem）与对人权（ius in personam）的两分法。对历史的总结往往预示着未来的方向，物权法定主义原则所蕴含的价值提炼也成为之后权利产生与设定的指引。随着知识产权的发展，在民法概念体系之下，知识产权立法借鉴了物权的形式，拟定了该种知识产权法定权利。因此，知识产权符合物权法定主义原则的内涵，甚至可以认为是一种更为纯粹的法定权利，因此，权利法定，更应该以形成逻辑与事实的相互印证，强化自我认同感。尽管罗马法体系中物权与债权的理论界分清晰可见，但在实践中二者一直很难泾渭分明。鉴于债权以物权为基础和条件，物权法定主义对债权的辐射从未消散，债法的发达历史仿佛是契约自由带着物权法定的镣铐舞蹈的发展史。物权法定主义之下的公平性与债权的公平性有着不同的维度，这就可以理解为何各种商法、合同法当中有程度不等的强制性内容以保障合同主体权利义务的公正和维护公共利益，该种债权意义上的公平公正又正好与物权法定主义维护权利边界的原旨相吻合，从而形成与物权法定的呼应。知识产权的拟定特质及较强的行政化因素则更加决定了其具有权利法定的倾向，尽管权利的形成过程的法定性与合同的意定性并不冲突，但当该种权利法定的强光投射在知识产权合同上，则形成了更多的知识产权合同的法定主义成分和规定。不过物权规定对物的归属确定与债权规定对物的有序流动的不同功能定位对法律规范的内容提出不同的要求，物权法定关注物权之种类、内容及公示方法等，而债权效力关注的是合同之撤销和变更、履行、有效和无效，债权的效力围绕真实意思表示、公共利益维护展开，但对于其他市场要素的内容交给当事人自行决定，只有在不可抗力、情势变更等导致继续履行显失公平的情况下，法律才进行干预。 《民法典》中知识产权合同的意定主义强化趋势反映了立法者对何种内容归属于知识产权权利、何种内容归属于知识产权合同有着更清晰、准确的判断和更成熟的识别和区分能力。与其他财产权类似，知识产权的价值并非仅在于其创造及存在，而主要在于其使用价值。但知识产权与有体物在是否可以共享方面存在重大差异，一般财产当中的物一旦被某个主体占有，则其功能的发挥范围和服务主体即已确定，但知识产权则存在不同主体共享的可能性。这决定了知识产权的效用最大化必须建立在权利人与更多的使用人之间的联系基础之上，而不同主体之间的合同条件并不相同，且随着市场经济的发展，知识产权交易更加频繁，知识产权市场有更大的合同需求，知识产权权利人自由处分自身权利的规定就变得非常必要和关键，知识产权的转让、许可等合同需要更多的意思自治。特别是在市场经济经历纵深发展之后，知识产权合同自由化的制度需求与知识产权合同法定化现状的制度供给之间的矛盾不断突显。在法律对市场行为的规范化过程中，市场主体形成了逆向作用力，立法机构及时回应了市场的制度需求，促进了知识产权合同的制度变革，完成了知识产权合同的制度需求从事实愿望到法定落实的过程。但该过程并非否定《民法典》之前的知识产权意定化之必要，恰恰是反映了立法者对于物债两分理论的认同与立法实践之间存在的差距。随着经验和理论的双重递进，“让权利的归属于权利，让合同的归属于合同”成为更为理想且可以实现的选择，立法者对物权与债权更加成熟的区分能力及相应的区分成果，对知识产权取得、行使与保护的内容更为清晰的识别，以及对于立法时机的把握能力为知识产权合同意定化的提升提供了多维支持。 3.价值——知识产权政策的时代性 知识产权作为生产力驱动的最直接因素，往往带来行业变革及地区经济的快速发展，决定着国家和地区技术和产品的领先可能和领先程度。在国际贸易兴起和经济全球化的进程中，知识产权发挥了桥头堡作用，成为国际商业竞争的核心组成部分。知识产权从一开始因其地域性并未受到足够的重视，到随着货物的流动而突破国家和地区的边界，成为继货币以来最不受时空限制的专有财产，成为世界的争夺重心，并被比拟为第二世界货币。至此，本来意义上的世界货币与比拟意义上的世界货币双轮驱动，成为各国的必争之地。而在世界主要货币格局稳定的情况下，因知识产权涉及不同领域、不同行业，各国可以选择性发力以形成单项或多项竞争优势，知识产权的发展和突破则显得更具有竞争空间，可以预见，知识产权的国内国际竞争必将愈演愈烈。 党的十九大报告强调，中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。主要矛盾的转变充分说明改革开放以来中国在生产力发展及物质供给方面取得了巨大的成就，在物质更为丰富的基础上，竞争力提升与平衡充分发展成为新的追求目标，知识产权的兴起正好契合了中国社会的时代新需求。国务院于2008年印发《国家知识产权战略纲要》（国发〔2008〕18号），该纲要开篇即阐明“改革开放以来，我国经济社会持续快速发展，科学技术和文化创作取得长足进步，创新能力不断提升，知识在经济社会发展中的作用越来越突出。”2014年国务院办公厅转发知识产权局等单位《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》（国办发〔2014〕64号），2019年国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室发布《2019年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》，前述规定均对知识产权保护、管理、运用及长效机制方面进行了不断深入的规定。而“当今世界，随着知识经济和经济全球化深入发展，知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。国际社会更加重视知识产权，更加重视鼓励创新”，在知识产权普遍超出一国范围之后，知识产权已经成为国家竞争力的重要指标。 要实现加强知识产权竞争力的目标，源头上需要不断鼓励各方主体进行研发并促进知识产权的有效流动以实现转化。尽管鼓励创造的知识产权保护理论受到“创造是一种精神本能”理论的挑战，但人类具有创造的天性与鼓励创造的规定并不矛盾，合理的鼓励创造肯定有助于激发个体的创造积极性。《民法典》中知识产权合同规定的意定主义强化趋势反映了国家不断激励知识产权主体的科研、创新、交易的积极性。《国家知识产权战略纲要》（国发〔2008〕18号）规定“运用财政、金融、投资、政府采购政策和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权”，“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值”。市场经济大背景下，科研成果的创造、运用、转化成为各大市场主体的真正焦点，科研成果的领先程度将成为市场主体竞争的主要凭借，促进知识产权的研发、流动成为知识产权政策的着眼点。对于知识产权合同的法定化限制必定需要不断减少，加强意定化则是应有之义，否则就难免出现相关规定与实际需求的非协调状态，最终不利于发挥知识产权的效能。而且，在国际知识产权竞争不断升级的大背景下，各国在知识产权的研发、转化等方面均不遗余力，如果我们对知识产权及其合同进行自我约束，无异于自缚手脚，不利于参与并主导国际竞争，“完善对外合作知识产权管理制度”也将无法落实。 知识产权法与其他部门法的比较，可以启发知识产权法目前宜用特别单行法加民法典原则性规定的立法体例。知识产权合同意定主义的强化趋势给知识产权行政确权立法提出更严格、更明确的要求，知识产权合同约定的细化将为当事人主义司法提供支持，行政执法的强化与知识产权合同规定意定化加强之间存在张力，未来的行政执法应更为克制、规范、稳定。 1.对知识产权立法的影响 从法律体系的宏观层面对各部门法进行比较，可以对知识产权的立法模式有新的启发。从横向比较看，知识产权与证券、票据、保险单均为特殊财产，各相应的单行法规定的重点存在不同。证券的价值源于注册资本或购买股票的对价；票据的价值来源于资金或信用额度；保险单的价值来源于保费及赔付，该等特殊财产的财产属性均来源于他种财产，其财产属性并未受到质疑，因此，证券法的重点在于规范证券的上市与交易，促进证券体现公司真实价值；票据的无因性决定了票据法对于票据流转的特殊规定；保险单的特殊利益让保险法重点关注各方主体的权利与限制。但知识产权的价值来源于智力活动和智力创造。因此，知识产权单行法的规定就必定要关注知识产权的生成、确认及特殊运行规则，这与证券法、票据法、保险法存在差异。从纵向比较看，民法首先需要解决民事主体的内容，而公司法则是最大的民事主体单行法，通过法人代表说或机构意志说解决法人意志与个人意志的同等匹配性以及行为能力的问题，意在形成并规范与自然人主体真实意志匹配的法人主体真实意志，最终实现拟制主体尽量接近自然人人格。如果从证券法、票据法、保险法作为特别的财产单行立法及公司法作为民事主体的单行立法角度考查知识产权法与民法典的关系，且考虑到知识产权法的难点在于对不同的知识产权提取公因式存在困难，则知识产权采用特别单行法加民法典原则性规定的立法体例具有合理性。在《民法典》通过之后，制定《知识产权法典》或者《知识产权基本法》的呼声再起，但无论是《知识产权法典》或者《知识产权基本法》，均能有助于重申、明确、贯彻知识产权法的基本价值取向和原则规定，有助于知识产权法内部的融贯性，这其中也当然包括知识产权合同规定意定主义的内容。在目前的知识产权单行立法体例之下，近期的修正内容均不同程度对知识产权合同规定意定主义强化趋势进行了相应规定，显示了知识产权单行法与民法典中知识产权内容的体系性照应。 知识产权合同规定意定化的加强并不意味着知识产权的意定化，也不意味着知识产权法中行政化内容的弱化甚至退出。恰如所有权为定纷止争的作用一样，知识产权合同意定化的前提是知识产权权利本身的权属及边界清晰，“私法自治之成为可能，物权法定为其前提”，如果知识产权权利本身存在不明确、不公正的问题，则知识产权合同的意定化将会加剧知识产权领域的纠纷和风险。因此，在各知识产权单行法中，知识产权的生成与确权将面临更为严格的标准和规则，以为知识产权的自由流动及公平市场环境营造有利条件，同时也为知识产权的使用设定合理边界，以公平保障各方权益。当前各单行法的修改内容反映了这种专门需求，比如《商标法》（2019年修正）第四条第一款规定增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的内容，并对商标代理机构提出要求，“商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托。”《专利法》（2020年修正）第二十条进一步明确“滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理”；并对新药上市审评审批占用时间的补偿期限规定明确不超过五年且新药上市后总有效专利期限不超过十四年；第二十四条还增加发明创造在申请日以前六个月内“在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的”不丧失新颖性。《著作权法》（2020年修正）第三条明确了视听作品为著作权法所称的作品；第八条规定了著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费及相应的管理事宜；第十八条规定对报社、期刊社等机构工作人员创作的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励。知识产权合同意定程度的提高只能是提高了知识产权法定性的要求，要求知识产权的确权更科学更公正，只有这样，才能更好地为知识产权合同服务。 对于《民法典》中的知识产权规定意定化内容，单行法还可以形成补充规定，让意定化的内容更加明确具体。比如《著作权法》（2020年修正）第十四条在原规定对于两人以上合作的作品，著作权由合作作者共同享有，没有参加创作的人，不能成为合作作者基础上，增加了“合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”该规定明确了协商原则及协商不成的处理方式，并根据公平原则规定了所得收益的合理分配。《专利法》（2020年修正）第五十一条将“开放许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可”变更为“实行开放许可的专利权人也可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。”第五十二条规定“当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。”而《专利法》（2020年修正）第十五条第二款的规定则将《民法典》所删除的强制性内容转化为鼓励倡导型内容，规定了“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。” 2.对知识产权司法的影响 知识产权合同的意定化可以为相关案件更充分的审理提供支持。在行政与司法缺乏细分的传统背景下，民事诉讼法中的当事人主义由西学东渐之初的大力引进到目前的审慎借鉴，反映了我国司法理论与实践的不断成熟，不过职权主义倾向的司法传统在目前仍在一定程度上发挥作用。在知识产权司法中存在一定的口号导向、理念导向、政策导向的问题，部分判决论证过程中法律语言与法律逻辑较弱，政策话语与价值判断偏多，而在当前的国内国际环境背景下，“亟须按照治理体系和治理能力现代化的要求，实现由口号治理到法律治理、政策治理到规则治理，以及理念治理到制度治理的根本性转变，使知识产权保护进一步实现法治化和现代化”。当事人主义在消融职权主义的过度影响方面具有重要意义，有助于促使法官由关注自身权力转向关注当事人主张，对话式的当事人主义司法也对法官作为诉讼主体的一方提出参与说理直至说服的更高要求，回归理性与分析的法律思维成为必要，最终有助于树立司法的权威与可接受度。而当事人主义践行的前提为当事人愿意并能够提供足够多的材料和意见，以为法官的分析和判断提供素材，当事人提供素材的意愿和能力又需要以意思自治与权利处分的自由度为前提。诉讼法中的当事人主义内容可以促进当事人在交易过程中加强协商的程度，而实体法对于意定主义的确认与强化又将助推当事人在诉讼中的积极表现，知识产权合同的意定主义强化趋势将为司法的转向提供规范支持。 民事诉讼法中对于当事人主义内容的规定比较宏观，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）则进一步规定了当事人的举证责任、内容、范围、方式，还对当事人的故意“沉默”规定了相应的法律责任。2020年6月，最高人民法院发布《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》向社会各界征求意见，该规定第一条开宗明义：“知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚实信用原则，依照法律和司法解释的规定，在举证期限内积极、全面、正确、诚实地提供证据。”第二条规定法院有权根据公平原则和诚实信用原则要求当事人提交有关证据。在知识产权诉讼中，知识产权合同纠纷是重要组成部分。基于知识产权合同的专业性强、时效性短的特点，法官的职权主义调查取证与主动查明存在重重障碍。《民法典》立法契合了知识产权合同的事实特征，这将对未来的知识产权诉讼产生重要影响：当事人固定、收集证据且向法官进行说明、论证的责任加大。比如，《民法典》第八百五十二条规定中，进一步细化了委托开发合同双方的权利义务，在原合同法的基础上，规定了委托人应当“提出研究开发要求”，以解决委托开发成果的阶段性及成果的识别标准，当事人应对委托开发失败或中止的状态及责任进行举证，这对于委托开发合同纠纷案件的事实查明与责任划分具有重大意义。强化当事人约定的内容也提示各当事人需要积极参与谈判，并争取尽可能明确的可操作的条款，以及在知识产权合同履行过程中强化证据意识并固定证据，以备事后协商或诉讼需要。 尽管知识产权审判队伍不断专业化，但法官的专业化与知识产权研发、运用人员的专业化并非处于同一层面。知识产权合同鼓励约定的重要意义在于可以清晰地识别合同当事人各方责任，而基于知识产权诉讼案件的专业性，如果不加以明确约定，对于审理法官来说则是一种挑战。法官调查的重点应在于当事人意思表示的真实性及合同约定的合规性，以及以法律的尺度对当事人所提交的证据材料进行准确的衡量和分析。在当事人可以提交并已经提交更充分的证据材料的基础上，审理法官将更好地从法律规定中寻找依据，并对裁判结果进行更好的论证。从反面看，在知识产权合同意定化强化之后当事人提交了更多的证据的情况下，如审理法官的论证却依然援用口号、理念、政策类内容，那将无助于说服各方当事人及促进社会可接受性。因此，知识产权合同的意定主义强化趋势对于司法的技术性和精细化程度的提高具有促进作用：消极层面上是将法官从职权主义的调查取证中解放出来，最大程度地弱化因知识产权专业性区隔所带来的查明事实、区分责任的困难；积极层面是将促进法官回归以事实为根据、以法律为准绳的基本立场，而非基于价值衡量与政策判断进行宽泛的自由裁量。《民法典》第八百七十六条规定“对于集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定，”意味着法官在审理此类案件时，不仅根据单行法规定进行审理，还将根据《民法典》中技术合同的相关规定进行参照适用，为该等案件的审理增加了审理依据，全面扩大了知识产权合同规定的意定主义内容在司法中的运用。 3.对知识产权执法的影响 “行政权力在塑造知识产权方面具有不可或缺性，在救济知识产权方面具有政策选择性。”知识产权的拟制权利特质使得知识产权需要通过行政确权的方式进行固定并产生了类似于公示公信的效果，并构成了知识产权合同的有效基础。在知识产权合同意定主义强化的趋势下，知识产权确权机关需要更加细致地审查当事人约定及了解法律的特别规定。以委托开发合同为例，知识产权确权机关在委托开发成果的申请审查中需要尊重当事人意思，当事人如有约定申请权归属则以当事人约定为准，但如果与法律规定相冲突或者当事人没有约定的情况下，则仍以法律规定为准。合作开发合同也类似，行政确权程序同样要审查当事人之间的约定以明确权利的归属，对于合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，当事人应可以约定不申请专利权或转让专利申请权，在形成收益的情况下需要进行分配。因此，知识产权的意定主义将对确权机关的行为具有指引性功能。 而对于行政执法，各单行法的修改内容显示将把行政执法权下沉至省级以下执法机关，这表明了更强更细的行政执法倾向。但知识产权私权属性的基本底色让行政执法受到公权私用的质疑。知识产权的行政监管内容与其他领域的行政监管内容在性质上并不完全一致。比如食品、药品、环境的行政监管因其关系到广大民众的身体健康，因此具有很强的公共利益属性，但知识产权的公共利益属性更为间接和隐性化。行政机关的自行调查往往由于缺乏线索、信息及专业知识而难以进行，客观上行政机关的执法也往往是知识产权权利人进行举报的结果，行政执法的最终结果确实保护了知识产权权利人。随着执法机关层级的下沉及执法机关数量的增加，各地各级执法机关的执法标准将会呈现出差异化，在侵权认定的标准、执法裁量的尺度等方面将更难以统一。而且由于较强的行政化色彩，行政执法难免以追求直接、快捷的效率和效果为目标，操作不慎则可能对于知识产权执法公平性和良好的行政保护环境造成损害。 行政监管的强化与知识产权合同意定化加强之间存在张力。知识产权合同的意定化趋势对于知识产权行政执法提出更高的要求，即需要更公平、公正、公开的行政执法环境，以保障各方当事人能够在良好的行政保护环境中进行交易，实现知识产权的高效流转、运用和转化，维护各方合同当事人利益的平衡与稳定。但过于宽泛的行政执法将对知识产权合同的灵活性形成压力和限制，当事人对于知识产权合同的约定将可能变得更为保守和谨慎。且当前的行政执法仍存在方式多元化、运动式的特点，行政执法部门在日常执法之外，各部门和各地方还组织“双打”“雷雨”“天网”“护航”“剑网”“雷霆”“溯源”“铁拳”等专项行动，意在追求知识产权行政保护更加快捷、高效、有力，该种运动式执法短时间内数量可观，收效快，但缺乏稳定预期。各方当事人也可能更多地通过向行政机关举报、报案的方式实现保护自身知识产权权益的目的，未来知识产权行政执法案件数量大概率会进一步攀升。而行政执法案件数量的增长又反过来论证了行政执法的必要性和重要性，进一步促进相关执法机关提高行政执法的强度和密度。结果可能造成部分属于合同履行的民事纠纷或可能构成刑事犯罪的侵权行为落入行政执法的范围，进一步模糊了行政执法的边界，对于知识产权合同的灵活广泛运用将造成负面影响。 知识产权合同的意定化趋势对行政执法提出了规范、统一、可预期的需求，但意定化的内容无法对抗法定化、行政化的内容，反而要受制于行政执法的力量。因此，知识产权合同的意定化趋势是对行政立法及行政执法行为的提示：要求行政执法所依之法的规范与稳定，通过法律明晰行政执法的主体及职权范围、执法方式及程序等，而非行政执法机关不时依各类政策、联合发文、行动方案之类的规范性文件进行难以预测的执法行动。行政机关需依法执法，谨守合法合理的边界，形成行政执法机关带头守法的良好氛围，为知识产权保护及知识产权合同良性运行提供有力支持。 随着知识产权的全球化进程扩大，国内知识产权合同法律规定将更多地受到国际条约的影响和制约，因此需要加强国内立法与国际条约的衔接。参考世界银行营商环境评价指标体系，需要发挥知识产权司法保护的主导作用，为知识产权合同功能的发挥营造良好环境。未来的知识产权制度将着力维护知识产权权利主体利益、社会公共利益与国家利益之间的对价衡平。 1.积极参与国际规则制定，加强国内法律与国际条约的衔接 “知识产权法律制度，适应新技术革命以及经济全球化的需求，在世界范围内逐渐呈现出一体化和趋同化的趋势，”这在知识产权囿于一国范围之内时是难以想象的情景。在国际知识产权生成规则方面，以《专利合作条约》（PCT）为代表的国际条约正在发挥越来越重要的作用，各国进行国际专利申请的数量与日俱增。《专利合作条约》（PCT）对《专利审查高速路协议》（PPH）、《专利法条约》（PLT）、《实体专利法条约（草案）》（SPLT，未生效）也产生深刻的影响，一起形塑了国际专利的生成规则。在国际知识产权保护规则方面，TRIPS在签订之后很长一段时间为统一世界各国的知识产权保护标准发挥了巨大作用，但由于难以满足欧美日等发达国家的需要，在以WTO与WIPO为主导的传统的多边知识产权立法机制之外双边与多边协定数量大幅增加，所涉及的主体越来越多，而保护的规则也因各协议缔结国的协商广度和深度有别而形成差异化，呈现出TRIPS-plus的后TRIPS时代特征。当前的知识产权已经不再局限于一国之内而形成全球化流动加速趋势，国际条约与国内法律互动频繁，知识产权合同不可避免受到国际条约的影响。 知识产权国际条约的缔结将对知识产权国内立法产生影响。一方面是国际环境的整体改变将对国内的知识产权保护环境产生宏观的影响，即使在未缔结或已缔结但未转化为国内法的情况下仍会产生价值导向性作用；另一方面，如果相关的条约转化为国内法，则相关知识产权合同须遵循相应的规定，以免导致无效条款或违约责任。但后TRIPS时代国际知识产权法律制度的“碎片化”给各国协调国际知识产权关系带来不便，同一国面对不同国家不同地区时将适用不同的保护范围和保护标准。最初的国民待遇原则和最惠国待遇原则的普适性在后TRIPS时代难以适用，取而代之的是单线的、区别的国家间互认与互惠。这给知识产权合同当事人带来更大的挑战，当事人了解、识别、运用国际条约的成本及风险增加。当事人在签订知识产权合同特别是涉外知识产权合同的情况下需要进一步了解与考虑国际条约可能带来的影响。比如，PCT允许缔约国对于国际初步审查规定进行保留，当事人在签订国际知识产权合同时就需要考虑通过PCT还是《巴黎公约》的传统国际专利申请路径进行国际专利的申请，又如国际条约或别国立法对于专利强制许可制度的不同规定将影响到知识产权合同所涉目标市场及专利策略的选择。 因此，我国需要更加积极主动地参与知识产权国际规则的设计与建构，努力在国际条约的谈判上争取优势地位，为国内的知识产权合同当事人争取宽松的协商空间。特别是在双边和多边协定中需要准确定位，坚定立场，形成符合本国知识产权发展水平和保护能力实际情况的条款，不过度超前保护，也不滞后保护，形成具有适度前瞻性又适应时代性的内容，对于特定内容可以暂时提出保留，待时机成熟后解除保留。在国际条约转化为国内法的过程中可以设定合理的过渡期，并进行必要的宣传，特别是针对密切相关的行业和人群、机构进行普及，保障知识产权合同的国内立法和国际条约的合法合规性。市场主体也应该发挥主观能动性，紧跟时代步伐，熟悉并熟练运用国际规则，争取国际知识产权合同谈判的主导权，提升走出去和引进来的能力。 2.加强司法保护和行政执法的体系建设，发挥司法保护的主导作用 世界各国知识产权保护实践存在司法保护的“单轨制”模式与行政保护和司法保护并行运作的“双轨制”模式。“单轨制”模式为世界多数主要国家所普遍采用，“双轨制”模式则以中国为代表。中国“双轨制”模式中的行政保护体制具有行政执法权力的普遍性、行政执法方式的广泛性、行政执法主体的独立性的特点，因此，知识产权行政执法在我国知识产权保护方面具有深刻的影响力。 但对行政行为进行全面司法审查是TRIPS协议关于知识产权保护的基本精神，TRIPS协议对各成员国的司法审查制度提出了明确要求，将建立有效的司法审查制度作为成员国的重要义务。《国家知识产权战略纲要》（国发〔2008〕18号）明确“加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务”，并提出“深化知识产权行政管理体制改革，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制”。最高行政机关明确支持司法保护知识产权的主导作用，明确了知识产权行政执法和知识产权司法的关系，符合国际条约的要求。但在知识产权单行法修订内容中行政执法权下沉，这又可能导致行政执法的内容和标准更加难以统一，增加了行政执法的随机性，导致执法与司法之间的协调难度增大。而司法机关也受到政策取向的影响，2020年6月最高人民法院发布《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》，从加强适用保全措施、依法判决停止侵权、依法加大赔偿力度、加大刑事打击力度等方面着手，意在“加大对知识产权侵权行为的制裁力度，有效阻遏知识产权侵权行为，推动营造不敢侵权、不愿侵权的良好法治环境”，该规定回应了时代的需要，但却可能存在政策司法化的风险，且与国际条约关于全面司法审查的要求存在偏差。其中依法加大赔偿力度方面将意味着惩罚性赔偿的司法落实，这将塑造知识产权司法的特殊样态。诉讼法的当事人主义与知识产权合同的意定化强化趋势相吻合，但证据、程序等诉讼法层面的当事人主义与各单行法的法定化加强之间存在张力。首先是诉讼法与实体法之间存在冲突，诉讼法的当事人主义需要当事人发挥主观能动性，但知识产权单行法或行政机关、司法机关的政策性规定却并不能提供足够的支持性内容；其次是诉讼法的当事人主义需要当事人在知识产权法律关系及知识产权诉讼中发挥作用，形成当事人主义的发挥空间，但当事人的意思自治在强化的行政管制面前受到约束。 当前行政执法的强化及司法的政策化导向体现了国家对于知识产权保护的态度和决心，但对于国际社会的交往的效果却仍未可知，行政权的强化往往未必有助于取得其他国家和地区政府和市场主体的信任。在世界银行对于各国、各城市营商环境的考评体系中，市场化程度以及司法的公正、效率、终局和权威被列为重要指标，而对于行政执法的考评则侧重于负面清单的整理与落实，这也充分说明营商环境的建立对公正司法的依赖程度。为充分发挥知识产权在国内国际市场中的核心要素作用，当前的知识产权行政执法有必要寻求并恪守合适的限度，发挥司法保护的主导作用，努力达成规则之治，为知识产权合同功能的发挥营造优质的国内国际营商环境。 3.促进权利主体利益、社会公共利益与国家利益的共同发展 自知识产权制度建立以来，各方利益的对价和衡平一直是其追求的价值目标。在经济全球化与知识产权国际保护趋势下，知识产权跨越了国界，知识产权的国际竞争力成为国家竞争力和国家利益的风向标。各方权益在知识产权发展过程中不可避免地产生摩擦，在专利权领域，专利权的扩张与健康权等人权发生冲突，比如巴西、南非等国在适用专利强制许可应对公共卫生危机时却面临着制裁纠纷。在著作权领域，著作权客体与期限的扩张使得著作权人的利益得到特别的照顾。发达国家主导的TRIPS协议迫使发展中国家将知识产权保护水平提高到与其不匹配的水平，反而成为发展中国家的包袱。 我国《民法典》关于知识产权合同的意定主义强化趋势释放了鼓励与倡导国内市场主体研发和运用知识产权并积极参与国际竞争的信号。但知识产权市场的主体研发、运用、转化的能力悬殊，意定主义的强化趋势可能导致各市场主体间的谈判出现异化。微观层面，实力较小的中小个体面临巨大风险，而对于大型机构主体而言，由于掌握着资金、资源的绝对优势，在技术开发、合作开发、委托开发合同及技术许可、转让合同中，容易形成大型机构主体对中小个体的单边局面。这需要知识产权单行法践行民法的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则进行必要的规制，适度弱化知识产权的商法属性及意思自治的绝对性。在宏观层面，意定主义的强化意味着市场在配置资源、影响分配方面将发挥更大的作用，而资源的集中最终走向垄断。掌握着核心和主流知识产权的大型机构将占据垄断地位，最终可能妨害竞争，阻碍科技创新和进步，损害社会公众的公共利益。因此，法律体系的系统化运作将更加必要，知识产权法与民法典、反不正当竞争法、反垄断法的有机结合可以更好地促进和维护市场的公平。 可以预见在未来很长一段时间内，知识产权权利主体利益、社会公共利益与国家利益之间需要达成新的平衡，这涉及短期利益与长远利益、局部利益与全局利益的兼顾，并防止片面地以效益替代公平的价值取向。在国家的不同发展阶段，知识产权立法将对不同的利益有所侧重。在当前知识产权法制化的国际环境下，《民法典》对于知识产权合同意定主义的支持反映了国家支持知识产权权利主体知识产权利益最大化的态度，意在激发知识产权的活力和价值，促进知识产权的创造与运用。知识产权质量及竞争力的全面提升必将极大地助力国家竞争力和国家利益，而国家利益的实现又将为权利主体利益和社会公共利益提供保障。《民法典》中的知识产权条款勾勒了我国知识产权制度适应时代的价值取向和行动纲领，当前我国正在以“一带一路”倡议为契机，开辟新的国际知识产权市场和跨国知识产权合作，不断健全企业海外知识产权维权援助体系，努力打破发达国家知识产权壁垒。中国发起并引领的国际合作新样态正在逐步形成，中国将通过有效参与国际事务进一步提升影响力，为知识产权出海和知识产权合同的履行保驾护航。未来的知识产权合同当事人也应加快走出国门的步伐，为国家的知识产权国际竞争力贡献力量。 马克思主义法学认为，法律是社会的产物。当前《民法典》中知识产权合同规定意定主义的强化趋势具有鲜明的时代性。在知识产权成为经济发展的新动力，国际知识产权竞争日益激烈的时代背景下，以提升知识产权质量为导向，加强知识产权保护，提高知识产权竞争力是时代的诉求。《民法典》中知识产权合同意定主义强化趋势进一步宣示了知识产权的私权属性及对民法的归依，也必将激发知识产权的新活力。但也要注意到，知识产权单行法的行政色彩有所强化及惩罚性赔偿规则的确立对于知识产权合同意定化可能的消解，在未来的知识产权单行立法中，需要进一步以《民法典》为指导，注意与《民法典》的协调一致，努力达致以《民法典》为中心构建私法体系的愿景。我国需要进一步提升在国际条约谈判中的参与度和主动权，为知识产权合同当事人争取空间。需要进一步倡导克制的行政执法与理性公正的司法，这不仅是国内市场经济发展的需要，也是世界营商环境的要求；这不仅是司法改革的当事人主义的需要，也是国际交往和国际互信的基石。各国再也无法保持封闭的“地球村”事实让知识产权具有特殊的战略意义，知识产权合同意定主义强化趋势将促进市场主体的知识产权竞争力，市场主体的竞争力又将进一步转化为国家竞争力，而在更长远价值选择上则应该以增加广大人民群众对于知识产权发展的获得感为最终目标。 【政治与法律】 1.中国专利保护强度对制造业发展质量的影响研究 作者：马治国、赵世桥（西安交通大学法学院） 内容提要：通过对专利保护强度与制造业发展质量相关研究文献的综合分析，在Ginarte-Park指数基础之上，结合专利保护的特性，围绕专利立法保护、执法保护、司法保护、国际环境、专利保护意识以及经济发展水平等6项一级指标和10项二级指标构建专利保护强度测量指标体系，进而测量2005~2020年期间中国专利保护强度。同时，通过采集中国制造业相关数据并运用多元线性回归分析方法对2005~2020年期间中国专利保护强度对制造业发展质量影响进行统计学分析。研究发现：2005~2020年期间中国专利保护强度逐渐增强；单因素下专利保护强度能显著促进制造业发展质量的提升，引入控制变量后其对制造业发展质量正向影响的显著性有所降低；专利保护强度、固定资产投资、有效发明专利、R&D经费均与制造业发展质量存在正向关系，且固定资产投资对制造业发展质量的促进作用最强，专利保护强度对制造业发展质量提升的贡献最小；在固定资产投资、有效发明专利、R&D经费的影响之下，R&D折合全时当量对制造业发展质量有抑制作用。为推动中国制造业高质量发展，建议坚持创新驱动发展战略，提升产业技术自主创新水平；加强数字技术创新与应用，促进制造业转型升级；加大固定资产投资，优化创新发展格局；提升专利保护强度，构建崇尚创新、保护技术创新成果的外部环境；攻克重点领域技术难题，借助标准化战略助推制造业高质量发展。 关键词：中美贸易摩擦；专利保护强度；制造业；发展质量；实证研究 2.《民法典》视野下知识产权合同法律规定的意定主义强化趋势及其影响 作者：韩荣（暨南大学法学院/知识产权学院） 内容提要：《民法典》中知识产权合同的相关规定呈现出意定主义强化趋势，这是民法典体系融贯性要求使然，也是当代知识产权法理念、技术、价值共同作用的结果，具有时代的必然性和适应性，对知识产权立法、司法、执法将产生深远的影响。在当今知识产权全球化的时代，我国需要积极参与国际规则制定，加强国内法律与国际条约的衔接；参考世界银行营商环境评价指标体系，不断完善司法保护和行政执法的体系建设，发挥司法保护的主导作用；在知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素之际，全面促进知识产权权利主体利益、社会公共利益与国家利益的共同发展。 关键词：民法典；知识产权合同；意定主义；司法保护；行政执法 3.论《民法典》绿色原则的合同适用及其制度启示 作者：肖峰、周孟蓉（湘潭大学法学院） |
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