独立保函在商业实践中的应用逐渐广泛，独立保函的认定成为影响各方交易主体利益的重要事项。本文总结梳理认定独立保函的八项审查要点，以期为实务工作提供一定参考和指引。独立保函（Independent
Guarantee），又称见索即付保函（Demand
Guarantee），是一种新兴信用担保方式。独立保函起源于国际贸易，在全球经济互联互通深度融合背景下，商业交易多样性和复杂性促使担保手段多元化，为避免或减少交易双方不履约或履约不当风险，独立保函为代表的担保形式应运而生，不同于传统的从属性保函，独立保函的独立性、跟单性、不可撤销性能最大限度保障基础交易各方信赖和利益，保护交易安全，因而广泛应用于国际贸易、工程承包和船舶建造等领域。近年来，随着“一带一路”倡议与中国企业“走出去”战略不断深入，中国与世界各国之间经贸往来日益增多，独立保函已逐渐成为中国企业参与境外交易和签署合同必要条件，同时中国国内市场独立保函业务量也迅速增长。为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，最高院根据相关法律，结合审判实际，于2016年11月18日颁布（2016年12月1日起施行、2021年01月01日经修订后施行）《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《独立保函规定》”），至此正式承认独立保函在中国国内市场的有效性，并确立了独立保函中国裁判规则，为独立保函各方当事人行为提供了较完善、可预期的法律指引。独立保函运行模式是：根据基础交易关系主债务人（申请人）或主债务人的委托银行（指示人）申请，独立担保人（独立保函开立人）向主债权人（受益人）开具书面保函，承诺见索即付特定金额，开立人可向主债务人追偿已支付金额，独立保函一经开立即生效（保函载明生效日期或事件的除外）。针对独立保函认定，《独立保函规定》有着较为明确规定，主要包含：（一）开立人资格；（二）“跟单性”问题；（三）担保金额问题；（四）“见索即付”问题；（五）“独立性”问题；（六）担保歧义认定；（七）国内是否适用；（八）期限是否要求。本文将从以上八点出发，剖析独立保函认定的审查要点。《独立保函规定》第一条明确规定了保函开立主体仅限于银行和非银行金融机构。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第54条进一步明确：“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效”。关于银行和非银行金融机构的范围在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中进行了详细说明和列举，最高院认为包括“受银保监会监管的银行业金融机构、其他银行业金融机构、保险类机构、证券期货类机构”均可依法开具独立保函，同时又明确《最高院关于新民间借贷借贷司法解释适用范围的批复》中地方金融监管部门监管的七类地方金融组织，不属于开具独立保函的机构。特别提醒，随着商业交易实践和司法审判实务不断演进，不排除立法机关和司法机关可能会适时调整独立保函开立人范围，关于这一点并非一成不变，需要持续予以关注。案例名称：再审申请人中国能源建设集团广西水电工程局有限公司（以下简称广西水电工程公司）因与被申请人广西澳亚融资性担保有限公司（以下简称澳亚公司）、广西富满地农资集团股份有限公司（以下简称富满地公司），一审被告广西玉海铁路发展有限公司（以下简称玉海公司）建设工程施工合同纠纷一案中[1]独立保函是以银行或非银行金融机构作为开立人主体，《诚意金担保书》由玉海公司、广西水电工程公司、澳亚公司、富满地公司共同签订，其中约定：若澳亚公司在约定的时限内未能向广西水电工程公司清偿，则富满地公司代澳亚公司一次性清偿。根据《独立保函规定》第一条第一款的规定，独立保函的开立人仅限于银行和非银行金融机构。《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二条规定：“本办法所称非银行金融机构包括：经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。”二审法院根据澳亚公司系由广西金融工作办公室批准和监管而非由银保监会批准设立并监管的事实，结合上述规定，认定澳亚公司不属于非银行金融机构范围、案涉《诚意金担保书》不属于独立保函，并无不当。单据是独立保函一项主要构成要素，决定开立人是否需承担付款的义务依据，如果保函中未记载单据种类，则不构成独立保函。在明确记载单据种类的情况下，只要受益人提供符合约定的单据，达到单据之间“表面相符”即触发付款义务。《独立保函规定》第一条第二款列举了多种单据种类，包括付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、发票、汇票、法院判决、仲裁裁决等表明发生付款到期的书面文件。就对开立人制约力强弱而言，付款请求书的制约力最弱，实践中应用极少；特别需要说明的是法院裁决和仲裁裁决，此类单据制约性最强，但并不意味保函支付的金额与裁判结果有关，保函的核心独立性就是脱离基础交易法律关系和抗辩事由，开立人的付款义务和付款金额与裁判结果并不要求一致。《独立保函规定》还在第七条进一步规定了“表面相符”认定依据，即应以独立保函载明的审单标准进行审查，如未载明，则可参照国际商会确定的审单标准。对于审单标准，在实践中保函中对于单据的要求往往较为简单，无论是《国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）》，还是《独立保函规定》，均认为：单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，应当认定构成表面相符。考虑到单据是银行或非银行金融机构于独立保函项下履行偿付义务的重要依据，建议在保函中应明确书面索赔通知的发出方式、形式要件和实质内容等，以确保开立银行能够对符合要求的书面索赔通知进行赔付。案例名称：河南城际铁路有限公司、中国建设银行股份有限公司深圳市分行等合同纠纷一案[2]依据《投标保函》的约定，若发生招标文件明确规定可以不予退还投标保证金的其他情形，中国建设银行股份有限公司深圳市分行承担保证责任。涉案招标文件约定，投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为的，投标保证金不予退还。武汉铁路监督管理局出具的《通知单二》足以证明，第三人在涉案投标活动中存在弄虚作假行为，对其取消中标资格。虽中国建设银行股份有限公司深圳市分行与第三人对《通知单二》真实性不予确认，称其并未收到该文件，但第三人亦确认此前收到《通知单一》的事实。关于两份通知单上“L015”和“L05”的表述差异，原告已对此做出合理解释，结合两份《通知单》均载明涉及的招标项目包件号为L01-L05，涉案招标文件显示包件内容为L01-L07而不存在L015，本院确认原告提交《通知单二》的真实性并采纳原告主张，原告要求被告承担保证责任的条件已成就。案例名称：广东爱玛车业科技有限公司（以下简称爱玛公司）与交通银行股份有限公司深圳罗湖支行（以下简称交行罗湖支行）、第三人福建省亿鑫建设有限公司（以下简称亿鑫公司）独立保函纠纷一案[3]根据《独立保函规定》第三条第一款规定，独立保函必须记载两项要素，即据以付款的单据和最高金额。案涉《不可撤销预付款保函》明确载明最高金额为《建设工程施工合同》合同总价的22％即3168万元，各方当事人对此并无异议。存在争议的是，保函中是否明确记载了据以付款的单据。根据《独立保函规定》第一条第二款规定，单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。该规定对单据的种类进行了列举，但并未要求所列举的单据种类须同时具备，具体单据条件应以保函载明为准。案涉《不可撤销预付款保函》载明“受益人（爱玛公司）提出因承包人（亿鑫公司）没有履行上述合同规定而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后……”，说明保函载明的单据条件仅为付款请求书，并非没有载明据以付款的单据。这一付款单据机制系当事人的意思自治，并不违反法律和司法解释的规定。因此，案涉《不可撤销预付款保函》具备《独立保函规定》第三条第一款规定的独立保函必备要素。《独立保函规定》第三条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外”，如果保函中未载明最高金额，将失去独立保函法律效力。开立保函时须事先而非事后确定金额。若保函记载为开立人无条件支付包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于支付的律师费、诉讼费、差旅费、通信费、保全费、公告费、执行费等费用），则视为未记载明确保函金额。现有判例中鲜有未载明金额的情形，但该项要求作为独立保函认定标准之一，仍有必要予以说明。“见索即付”是指开立人在履行独立保函项下付款义务时，仅需审核独立保函的形式是否符合规定。《独立保函规定》第三条第一款第一项：“保函载明见索即付”和第六条第一款说明了独立保函的见索即付原则：“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持”。案例名称：爱玛公司与交行罗湖支行、第三人亿鑫公司独立保函纠纷一案[4]案涉《不可撤销预付款保函》明确载明了见索即付。保函载明，交行罗湖支行“无条件和不可撤销地同意在受益人（爱玛公司）提出因承包人（亿鑫公司）没有履行上述合同规定而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后，于30个工作日内为受益人（爱玛公司）予以支付并保证到达受益人（爱玛公司）账户”，体现了“见索即付”的内容，符合《独立保函规定》第三条第一款第一项规定的情形。《独立保函规定》第三条第一款第三项规定：“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任”和第六条第二项：“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外”（第十二条指“独立保函欺诈”情形），独立保函法律关系独立于基础交易关系和独立保函申请关系，一经受益人提出付款请求并提交相符的单据（“独立保函欺诈”情形除外），无论基础交易关系有效与否，无须证明债务人违约，开立人即须承担付款义务。案例名称：爱玛公司与交行罗湖支行、第三人亿鑫公司独立保函纠纷一案[5]案涉《不可撤销预付款保函》的文本内容体现了保函的独立性。保函载明，交行罗湖支行同意任何爱玛公司与亿鑫公司之间可能对合同条款的修改、规范或其他合同文件的变更、补充，都不免除交行罗湖支行按照本保函所承担的责任，有关变动、补充、修改无须通知交行罗湖支行。上述内容体现出，该保函一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，成为完全独立的交易，保函的效力和履行依照文本内容确定。虽然保函中对爱玛公司与亿鑫公司之间的建设工程施工合同这一基础交易关系有所提及，但仅是对保函开立背景的描述，不影响该保函的独立性特征。因此，案涉《不可撤销预付款保函》亦符合《独立保函规定》第三条第一款第三项规定的情形。案例名称：广东爱玛车业科技有限公司与交通银行股份有限公司深圳罗湖支行信用证纠纷一案[6]
保函未载明交行罗湖支行据以付款的单据，而“保函有效期从保函开立之日起至爱玛公司向亿鑫公司抵扣完所有预付款之日止”，由于涉及到向亿鑫公司的追偿权，交行罗湖支行不能仅以爱玛公司的主张认定是否已经“抵扣完所有预付款”，这意味着交行罗湖支行必须在单据之外另行确定基础交易的履行情况，不符合独立保函的独立性和跟单性。即使交行罗湖支行在回函中援引《独立保函规定》，也不足以弥补案涉《不可撤销预付款保函》上述“据以付款的单据”要素之欠缺。因此，在司法审判实务中，若“独立性”表述得不够清晰明确，存在被做出不利认定的风险，提醒关注该项风险并事先防范。如果保函中出现类如“连带责任保证”“保证期间”“保证担保”等表述，是否影响“独立保函”性质的认定？目前的司法审判实务中，有观点认为保函开立人作为专业金融机构，理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。从专业能力和法律义务对等原则考量，笔者也认同该观点。因此，一份保函文件在符合“独立保函”其他认定标准的前提下，不影响其“独立保函”性质的认定。案例名称：爱玛公司与交行罗湖支行、第三人亿鑫公司独立保函纠纷一案[7]案涉《不可撤销预付款保函》的文本既载明了见索即付，体现了保函的独立性、跟单性，又同时出现交行罗湖支行“作为连带责任保证人”的表述，前后意思表示不一致。对此，本院认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于其是否使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人交行罗湖支行作为专业金融机构，理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。因此，交行罗湖支行“作为连带责任保证人”的表述，不影响案涉《不可撤销预付款保函》中见索即付的意思表示，不影响保函的独立性、跟单性。案例名称：深圳宝安融兴村镇银行有限责任公司（以下简称融兴银行）因与中山市海雅投资有限公司（以下简称海雅公司）、第三人瑞华建设集团有限公司（以下简称瑞华公司）独立保函纠纷一案[8]融兴银行以涉案保函文本中多处载明“保证期间”、“保证担保”等为由，主张保函属于从属性保证而非独立保函。区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款、措辞理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。因此，融兴银行的该项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。《独立保函规定》第二十三条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持”，故不具有涉外因素的国内交易同样可以适用独立保函。案例名称：爱玛公司与交行罗湖支行、第三人亿鑫公司独立保函纠纷一案[9]关于交行罗湖支行关于案涉《不可撤销预付款保函》出具时间早于《独立保函规定》颁布时间，该司法解释出台前，不具有涉外因素的国内交易不适用独立保函的主张。《独立保函规定》第二十五条规定：“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定。”据此，本案应适用《独立保函规定》。《独立保函规定》第二十三条规定，“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持”，明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。故本案不具有涉外因素，不影响案涉《不可撤销预付款保函》是否属于独立保函的性质认定。《独立保函规定》并未规定期限为保函的必备要素，即是否记载期限不影响独立保函的认定。《独立保函规定》第十一条第一款规定，独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据，则独立保函的权利义务终止。因此，虽然最高院在司法解释中并未将存续期限作为独立保函生效要件，对于银行和非银行金融机构，从降低风险的角度考虑，笔者仍然建议在开立独立保函时应约定明确的到期日或到期事件。独立保函在国内的应用尚未成熟，在商业交易实践中和司法审判实务中，独立保函的名称以及记载的内容五花八门，这就直接导致保函性质判定、索赔条件是否成立等重大争议，进而影响各方当事人权利和义务关系。根据“无效法律行为转换规范”，如果独立保函不符合前述认定标准的前提下，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。独立保函作为见索即付保函，意味着开立人将承担更大商业风险，这就要求在保函文本表述和设立单据条件具备较高专业性和风险防控意识。我国已初步确立了独立保函中国裁判规则，同时我们也应持续关注与之相关的国际条约和惯例的动态和演变。笔者希望本文能够帮助有需要的企业、银行和非银行金融机构能够对独立保函认定标准建立结构性认知，并合法合理加以应用以维护自身合法权益。囿于笔者研究水平，难免存在错漏之处，还请阅者不吝批评指正。注释： [1] 参见最高人民法院（2021）最高法民申6783号民事申请再审审查民事裁定书。 [2]参见深圳市福田区人民法院（2021）粤0304民初5929号民事判决书。 [3] 参见深圳市中级人民法院（2019）粤03民终6880号民事判决书。 [4] 参见深圳市中级人民法院（2019）粤03民终6880号民事判决书。 [5] 参见深圳市中级人民法院（2019）粤03民终6880号民事判决书。 [6] 参见深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初21765号民事判决书。 [7] 参见深圳市中级人民法院（2019）粤03民终6880号民事判决书。 [8] 参见深圳市中级人民法院（2019）粤03民终12094号民事判决书。 [9] 参见深圳市中级人民法院（2019）粤03民终6880号民事判决书。 程晶磊
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锦程团队服务半径全面辐射粤港澳大湾区（9市+港澳区域），客户类型涵盖商业银行、资产管理公司、金融科技公司、其他类金融机构等，多年来为多家金融与类金融机构提供专业化、精品化、定制化的全产业链金融法律服务。擅长解决重大、疑难、复杂诉讼案件，不断追求卓越的创新性解决方案，并竭尽全力为客户解决金融与不良资产处置领域全流程的法律难题，致力于打造一个中国金融法律领域最懂行的智库型团队。- End -
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