思享｜任强：法律为什么不能强迫公民高尚

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《中山大学法律评论》2021年第2期

作者简介

# 任强

中山大学法学理论与法律实践研究中心主任，中山大学法学院教授、博士生导师，哲学博士，法学博士后；入选教育部新世纪优秀人才支持计划（2009）；兼任全国外国法制史研究会常务理事，中国法学会法学教育研究会理事等。先后在《中国社会科学》《法学研究》等期刊发表论文近五十篇；代表著作有《法度与理念》《知识、信仰与超越——儒家礼法思想解读》等。主要研究领域为法律哲学、法律文化、司法理论、法律方法等。

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摘要

高尚是文明社会的道德境界。新自然法学主张以法律实现至高的道德，法律与普通道德则应保持足够的距离。法律实证主义者认为无论法律的内容是否与道德的内容重合，法律只实现自身的目的，法律不能强迫公民在道德上高尚，但若高尚成为法律，法律就可强制他们高尚。法律现实主义主张以自利理性人的眼光来看待法律，以结果来判断法律的含义和效力，反对新自然法学和法律实证主义将高尚引入法律。由于高尚具有多元性和不确定性，不能成为法律的内容，法律不能强迫公民高尚

为高尚者的哲学王世界。当然，从理论上讲，智者治理的国家未必比以法治理的国家差，但是现实中的治理者未必是智者，并且从程序上来讲，智者之后如何选智者也存在不确定性，现代文明社会的理想治理模式是以确定性和稳定性见长的法治。但是，在法治社会里，“柏拉图问题”依然存在，如果法治社会的愿景是每一个公民在法律上享有平等和自由，在人格上崇尚超凡入圣的境界，那么，能否以法律强迫公民高尚?

一

在法治社会有相当影响力的新自然法学派认为，至善的道德理念应该覆罩于一般法律和一般道德之上，这种理念浓缩于宪法之中，高悬于普通道德之上。无论法条的体系多么严密，无论司法裁量的技术多么娴熟，宪法之中的至善理念是法律的灵魂，法官不是无脑的判案机器，而应时刻与法律的灵魂相守。同样，至善道德是普通道德的高地，普通道德待至善道德如众星拱月，虽不能至，心向往之。因此，只有当正义、博爱、高尚等至善美德成为社会共同体的权威，通过垄断采用或者扩展强制力来实现，社会成员的其他义务才能成立。

显然，新自然法学明确主张以法律实现至高的道德。

新自然法学遭到了法律实证主义的当头棒喝。法律实证主义者认为，法律是法律，道德是道德，两者之间泾渭分明。一旦产生混淆，道德便会蜂拥进入法律裁决。在任何一个社会，道德都有多元性、争议性和不确定性，以道德裁量司法案件，可能会破坏法律的确定性和稳定性，这是法治社会无法忍受的。

那么，当法条和先例不够用，或者法条与法条、先例与先例、法条与先例互相冲突，法官无所适从，还能拒绝道德进入司法裁决吗?在人类的审判史上，这不是一个假设，第二次世界大战后的纽伦堡审判就是一个事实。但是，法律实证主义认为，“法条荒”或者“法条无能”只是法治社会的例外情形，即使出现，填补法条的并不是道德，而是与道德内容相同的法律，就算这种法律以前不是由立法机关制定的法条或者司法机关确立的先例，在它进入司法裁判的这一刻就得到了法律人和法律职业共同体认可。因此，纽伦堡审判不是道德主导的司法裁判，它仍然是纯粹的法律判决。至于该法律是新法还是已经存在未被启用的旧法，它是法官创造的还是发现的，在法律实证主义者看来并非问题的关键。

可见，新自然法学和法律实证主义都默许至善理念进入判决，只不过前者将其称为含有道德意蕴的“法律原则”，后者坚持认为它是法律。新自然法学派的代表人物德沃金认为，法律原则进入裁决前就在抽象的层次上挂在一起，法官不过将它拿过来用罢了。

[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》

信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版

法律实证主义学派大师哈特则宣称，在进入判决的那一刻，法律就是法律，无须过问裁决之前它是什么。于是，一个饶有趣味的问题出现了，表面上看起来水火不容的两个学派，在道德进入司法的争议上却产生了一个趋同的结果：新自然法学认为道德能够以法律的方式运行，法律实证主义承认某些道德的内容经承认规则转化可以成为法律。

那么，法律可否强制道德的实现呢?无论新自然法学还是法律实证主义都不会对这个问题作一揽子的回答，两者均承认道德与法律的分野是不争的事实，但前者认为，进入法律的只是至善的道德，也就是高级道德，法律与普通道德应保持足够的距离；后者认为，在法条和先例缺席时，首次进入裁决被转化为法律的道德内容，在道德和法律的界域内并存，只不过内容是重合的，法律与道德的界限是确定的。针对法律可否强制公民高尚的问题，新自然法学主张，至善道德可以通过法律的强制力来实现，普通道德则不可；法律实证主义的回答则是，无论法律的内容是否与道德的内容重合，法律只实现自身的目的，与道德高尚无关，法律不能强迫公民在道德上高尚，但若高尚成为法律，法律就可强制他们高尚。

二

对法理学两大主流学派的回答，法律现实主义报以同样的鄙夷。法律现实主义的代表人物霍姆斯认为，传统法理学对法律的理解犯了方向性的错误，其实，法律不是从道德原则或公认的公理或者不知所云中得出的推论，如果考察一下司法实践，就会发现有些判决和这些原则、公理并不一致。在法律现实主义者看来，新自然法学奉为圭臬的至善道德并不具备法律那样的确定含义，以此来推导法律只能毁掉法治，以法律强制实现至善道德，只会引起道德上的一片混战。同样，法律实证主义虽然给道德披上了法律的外衣，但是区分道德高尚和法律高尚只是糊弄人的文字游戏，就其本质而言，就是一个高尚，倘若以法律强迫公民在法律上（实际上也是道德上）高尚，这与法律实证主义将道德从法律领域中赶出去的初衷是背道而驰的，简直是自毁长城，法律实证主义在法律和道德关系的论述上是一笔糊涂账，以国家权力强制执行披上法律外衣的道德，除了比新自然法学更善于伪装，毫无益处。

在霍姆斯看来，新自然法学和法律实证主义犯了同样的错误，它们都试图从抽象的命题来推断法律的内涵和意义，新自然法学的起点是道德公理，法律实证主义的起点是权威，两者都认为自己的元理论是不证自明的、不容置疑的。霍姆斯认为，一旦出发点错了，无论推理过程的逻辑多么严密，对法律的理解都会走样，研究法律的目的是预测，是对于公共力量通过法院这一工具而产生的影响范围的预测。显然，霍姆斯调转了思考法律的方向，主张以结果来判断法律的含义和效力，于是，他提出了著名的“坏人理论”，即人们应当以一个坏人的眼光来看待法律，而不能以一个好人的视角来看待法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在较为模糊的良知约束状态中去寻求其行为的理由，而不论这种理由是在法律之内，还是在法律之外。当然，霍姆斯说的坏人，并非违法乱纪者或者道德上的品行败坏者，而是遵守法律规定的自利的理性人而已。

霍姆斯认为，欲革除法律与道德之间的混淆，“以坏人的眼光来预测法律”是最简约、有效的方法。一个坏人从法律的界域中希望获得、应该获得、能够获得的合法利益，既是自利的，也是理性的。同样，一个坏人因为预见到如果他做了一些特定的事，将会承受监禁或者强制偿付金钱等不利后果，他将自动放弃做这样的事，这也是自利和理性的选择。坏人的法律推理才是司法的本色，坏人眼中的法律才是真正的法律。法律的逻辑就是如此简单和直接。如果以好人的视角来预测法律，好人则会认为即使法律认可他的利益，但是如果该利益在道德上是不光彩的，哪怕受到法律保护他也应该放弃。同理，好人做某事是违法的，在法律上将受到惩罚，但是如果在道德上受到鼓励或者赞美，那么，好人即使明知是违法的，他也不会放弃做该事。可见，好人行为理由的选择不是法律推论的后果，而是自己的良知状态，在好人的逻辑中，高尚比法律重要得多，高尚的人应该抵制低俗、自利的法律，如此，法律既然是道德的婢女，好人用不着以法律逻辑预测法院的裁决，只要以自己的良知寻求行为的理由即可。

因此，以好人的视角来预测法律往往是反法治的。法治是规则之治，法律并不调整人们的一切行为，只有全社会或国家认可的行为才会被法律纳入调整的范畴，但是，法律一旦颁布实施，人人必须服从，这种服从不以个人的良知为基础，一条法律在道德上是否高尚、正确并不影响它的效力，倘若道德可以凌驾于法律之上或者进入法律之内，除了犯新自然法学泛道德化的错误之外，也会像法律实证主义那样陷入法律与道德混战的泥淖。

在霍姆斯看来，这不仅仅是观念之争，好人视角对法律的颠覆性绝不止于此，既然有人将至善的道德看作人性的最终归宿，那么，在其眼里一切公共力量就可成为实现这一归宿的路径，法律作为最具强制力的治理方法自然是首选，顺此，就可用法律强迫公民高尚了。显然，“好人理论”看似美好而诱人，但是这种道德理想主义信条把法律和道德简化成一般的抽象命题，构思了一个封闭的自我论证体系，它忽视了鲜活的法律和道德生态，这种以牺牲复杂性换取的简约化是值得警惕的，时代虽已流逝，黑格尔的呼声仍然回荡长空：“抽象的格式和阴影是空疏性，空疏是危险的!”

三

“相似的案件相似的判决”被称为法律的神谕，良好的法律如同刻度一样清晰准确。若高尚成为法律的内容，以强制力迫使公民高尚，面临的困窘是，高尚是一种模糊的良知状态，虽然人们可能对它有相似的情感体验，但常常只能在具体情境中显示，而无法用统一的标准将其规则化。如孔子的弟子多次问“仁”，孔子每次的回答都不相同，弟子困惑不已，孔子只好说“能近取譬，可谓仁之方也已”。“仁”是关于良知的心理情感和精神境界，推己及人，就是仁者之心。即使在孔子那里，“仁”也不以《论语》所列为限，其含义超越了已知的场景之外，所谓“书不尽言，言不尽意”便是如此。因此，良知没有清晰的定义，个别类比不够，完全归纳则不能，只能在个人对生命的内在体验中被显现。可见，虽然良知可以成为人们行动的理由，但多是对内心的约束，而法律或者是由立法机关制定的条文，或者是由法院确立的先例，它必须有权威的来源且以白纸黑字的形式明示。如此，欲将良知规则化或制度化，就必须将至善道德改造为法律专业化的理性器皿，罗列高尚的内容并赋予具体意义。也许有人认为这项工作可以做得像社会统计一样严密，但其实没有可操作性，以人类的智识和能力，既无法给高尚建构一个严密的概念，也无法在经验层面列举它的具体要素。如果固执地将高尚法律化，它也会沦为形式化的、含糊的、干枯的、空洞的、封闭的精巧体系，缺乏明确、真切的表达，远离了现实中活生生的人和事。

另外，人类天然就有对无序的恐惧，无序不但会造成强者毁灭弱者，也会因恶性竞争而招致强者的灭亡，因此，有序是人类社会的必然选择。维持人类社会的有序化，最理想的治理模式莫过于法治。在法治社会，法律既是对过去形成规则的汇集，也是对现有生活模式的强制固化，在稳定的生存秩序中，人们必须无条件服从大众认可的规则，放弃自己的强力、部分喜好和自由；法治社会的回报是为其提供安全的生活环境，在法律规定的权利和义务的边界之内，公民可以充分享受风格别致的自我人生，在与他人、社会的良性互动中实现自身的价值，但是，这种认知的核心是公民必须提前预见公共力量的影响，如此，方能合法、理性地安排自己当下和未来的生活，没有明确的可预见性，法治社会将不会存在。回到高尚的问题，它既然缺乏确定性，公民自然也无法提前预见其内容和范围了。倘若将高尚奉为法律中的金科玉律，又无法做到文字化、规则化、具体化，这种至善道德就只能是某个人或某些人内心的认知和想法了，就算其在道德上再高尚，其品行再好，法律如何将其量化成一支标杆，让别人依葫芦画瓢模仿?因此，没有预见性的至善道德无法法律化，高尚不具备法律的品性。

更何况，人们会因信仰、价值观、利益等差异而形成不同类型的群体，虽然几乎所有的群体都认为高尚是值得追求的精神力量，但是不同群体对高尚的理解不尽相同，甚至可能会大相径庭。面对充斥着各种委婉、悲壮、雄浑、高亢曲调的道德高地，一个社会何止一个令人仰慕的高尚者?又何止一种高尚的模式?面对至善道德如此多重的歧义，公民选择哪一种高尚呢?根据哪一种高尚的模式来安排自己的生活呢?因此，高尚的内涵注定是多元的。

即使一个社会用权威手段统一了所有群体的道德标准，如果以法律强迫公民高尚，也将带来更严重的问题。众所周知，虽然高尚是心灵境界的显现，但真正的高尚者当然是知行合一的，其内心的信念、执守与外在的行动表里如一、言行一致。生活中有真圣人，也有伪圣人，那些伪高尚者私下并不认同社会倡导的高尚标准，但在人前他异常活跃，表现得像一个道德标兵，更有甚者，有些伪高尚者害怕暴露自己的“伪装”，为了掩饰自己的内心，会过分夸张地表演，冒充道德的卫道士，并且挥舞法律大棒，四处监督和惩罚那些他看不惯的人。由于人的内心既无法用秤来称，也无法用尺子量，伪高尚者卖力的表演，往往能够欺骗大众的眼睛，在愚弄大众的同时满足自己见不得光的欲望。更可怕的是，伪高尚者还能借力打力，以残酷的法律手段打压那些不认同某种高尚标准的人，或者言行和自己不同的人。所以，如果法律将高尚塞进强制性的公共权力，高尚最终很有可能难逃根据某种需要被挑选的命运。进一步说，如果以法律强迫公民高尚，那些自诩为高尚的伪高尚者就会以执法的方式踩踏道德底线，将大众诱入虚伪、残酷的道德陷阱，最不高尚者反而成了高尚者，大众则被形塑成缺乏理性、缺乏良知的乌合之众，法律对公民权利的保护就成了一句空话。

四

当然，这并不是说高尚不值得推崇。离开至善道德，任何一个社会都无法长存，然而，只有厘清不同道德价值观之间的关系以及道德与法律的关系，才能构建和谐的大众共识。在日常生活中，人们总想把道德的话语权控制在多数人手上，多数人往往认为他们比少数人更高尚、更正当。其实，在市场经济社会中，大众是道德的接受者，也是道德的创造者，接受者和创造者的角色是重叠的。每个人每天都会遵从自己的内心对道德进行抉择，不需要被他人代表，当多数人参与抉择的道德观一致时，就成了主流，那些少部分人的道德观就成了非主流。当然，有些圣贤成功地预料到了连大众都不知道的内心需求，通过教育等方式的打造，引导大众的道德追求，有一天圣贤的道德观会在公众的心中扎根、发芽、开花、结果，形成主流。但是，有些道德观之所以被捧为高尚，并不见得每一个人真的相信它是高尚的，而是经过长期的舆论渲染和习惯积淀形成了根深蒂固的常识，当每一个人都认为“其他人都相信它是高尚的”，自己也就相信了，于是，多数人内心以前并不认可的道德取向就可能成为高尚，成了主流，从表面上看，是大众主宰了高尚，其实不过是多数人的幻觉罢了。

因此，任何时候，在任何一个社会，道德都可能会存在争议。考虑到个人品行的主观性和个体价值观的差异，不同的人会有不同的道德标准和道德评价。然而，非主流道德观点并不一定是错的，这恰好说明个体品位的差异是无法抹平的，只要不危害社会，它们就不能被打压、剥夺、消灭，法律不能在主流道德和非主流道德之间站队，不能偏袒主流道德认可的高尚者、惩罚主流道德贬低的不高尚者，更不能强迫非主流的不高尚者向主流的高尚者看齐，法律必须保护道德观点的差异性。基于此，法律拒绝区分主流道德和非主流道德，法律推理就是理性自利者（霍姆斯所说的坏人）的逻辑。如果一定要以法律强迫公民高尚，道德就会破坏法律的确定性，颠覆法治的功能，法律则会沦为伪道德者的大棒，反而极易导致道德的堕落，全民高尚的美好初衷最终会走向它的反面。