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刘文凯 || 信用行政惩戒不宜定性为行政处罚

 thw8080 2023-05-03 发表于江苏
图片作者简介:刘文凯,南京审计大学法学院讲师。文章来源:《政法论坛》2023年第3期,转自政法论坛公号。注释及参考文献已略,引用请以原文为准。

摘要

将信用行政惩戒定性为行政处罚是目前学界的主流观点。但是,这一观点所衍生的“遗漏惩戒”“过度惩戒”和“循环惩戒”等问题,不仅与当前的地方信用立法实践相冲突,而且违背信用行政惩戒的运行规律。信用行政惩戒作为一种新型行政方式,与行政处罚在行政任务、行政目的、理论基础、运行规律以及责任属性上均存在显著差异。二者是双轨并行而非互为隶属的关系。推此及彼,此二者的区隔同样也存在于信用行政惩戒与其他传统行政行为之间。于此情形,应考虑通过行政行为体系发展,将其定性为一种新型行政行为。面对一种新型行政行为,行政法治应当摒弃简单套用传统行政行为法治框架的形式主义法治路径,实现行政法治功能由“控权论”到“形塑论”的时代转变,进而通过行政法体系与信用行政惩戒法律特性交互观察的实质主义法治路径,形塑与之相适应的法治框架。

一、问题的提出

伴随社会信用体系建设的不断推进,信用行政惩戒这一新型行政方式逐渐步入行政法治视野之中。将一种新型行政方式纳入法治轨道是行政法学的重要任务,而要将其纳入法治轨道,对其进行定性又是无可回避的首要问题。对此,我国学者从信用行政惩戒与传统行政行为关系的视角提出多种定性学说。其中,“行政处罚说”支持者最多,也最具代表性。

行政处罚说通常是把信用行政惩戒措施与行政处罚作一个契合度的考察,并将其中与行政处罚特征相符的措施定性为行政处罚,进而尝试运用后者的法治框架实现前者的法治化。具体而言,即是依据行政处罚的概念和种类将“黑名单”和“从业限制”定性为行政处罚,根据行政处罚的目的和功能将“黑名单”“公布行政违法信息”“限制或禁止入市”定性为行政处罚,参照域外“制裁信息披露”或“公共警告”将“行政违法事实公布”“黑名单”定性为“法律、行政法规规定的其他行政处罚”,以及开辟区别于传统制裁性处罚的预防性处罚类型将“降低资质等级”“限制或禁止入市”“限制从业”等纳入行政处罚体系。
多视角、多维度的行政处罚说对运用行政处罚法治框架实现信用行政惩戒法治化的方案作了有益探索。然而,由于行政处罚说主要将其重心置于信用行政惩戒与行政处罚的关系处理上,未能全面深入地考察信用行政惩戒自身的法律特性,因而导致其不仅与当前的地方信用立法实践相冲突,而且违背信用行政惩戒的运行规律。
首先,行政处罚说会导致遗漏惩戒的问题。为应对行政处罚认定困难,新修订《行政处罚法》第2条对其概念作了明确规定。根据这一规定,行政处罚的法定适用情形应当是也只能是相对人“违反行政管理秩序”,即违反行政法上的义务。但从当前地方信用立法实践来看,信用行政惩戒的法定适用情形不仅包括信息主体存在违反行政管理秩序受到行政处罚或被行政强制执行的信息,也包括采取不正当手段取得行政许可、行政确认、行政给付、行政奖励等信息,还包括拒不执行生效法律文书的违约信息以及司法判决认定构成犯罪的信息。由此,如果将信用行政惩戒定性为行政处罚,那么就会导致大量现行地方信用立法规定的其他法定适用情形被行政处罚属性所排斥的后果,从而造成遗漏惩戒的问题。
其次,行政处罚说容易产生过度惩戒的问题。众所周知,行政处罚以相对人存在特定违法事实为基础。但信用行政惩戒却是以信息主体“失信”为前提。相对于特定违法事实,“失信”是信息主体过往所有信用信息所呈现的现时状态。是故,信用行政惩戒通常需以信用综合评价结论为依据。从信息主体的不良信息内容来看,每个不良信息其实都暗含着某个特定违法事实。如果从行政处罚视角把握信用行政惩戒,那么单个不良信息的存在便足以构成作出信用行政惩戒的正当理由。这不仅会产生连续惩戒和重复惩戒的过度惩戒问题,而且还从根本上违背了信用行政惩戒的运行规律,使其沦为一种与传统高权行政无异的行政管理手段。
最后,行政处罚说还会造成循环惩戒的问题。如前所述,信息主体受到行政处罚的信息是判断其失信与否的重要信息来源。行政处罚信息具有作为信用行政惩戒事实基础的法律属性。由此,如果遵循行政处罚说的观点,那么就会造成作为行政处罚的信用行政惩戒再次成为信用行政惩戒事实基础的循环惩戒问题

二、信用行政惩戒的概念、特征与类型

准确把握信用行政惩戒的概念、特征与类型是对其进行定性的重要前提和基础。目前,学界对信用行政惩戒的既有研究普遍存在着学术用语笼统化和研究视角碎片化等问题。
(一)信用行政惩戒的概念界定
1.信用行政惩戒外延的厘清
目前,我国学者多是使用“失信惩戒”“信用惩戒”“失信联合惩戒”“失信约束”“信用监管”“信用工具”以及“黑名单”等概念来指代行政机关开展的信用惩戒活动。然而,由于上述概念的指涉范围并不一致,因此不利于学界在同一频道上展开讨论。具体而言,信用监管主要是从现代治理方式转变的视角对社会信用体系建设背景下政府形成的新型治理机制所作的概括。而信用工具则是从规制手段拓展的角度对政府信用监管规律进行的阐释。它们不仅涉及信用惩戒这一负向激励机制,而且涵盖信用奖励这一正向激励机制。
相较于信用监管和信用工具,失信惩戒、信用惩戒和失信约束的指涉范围有所限缩。在社会信用体系中,它们均是与守信激励相对应的负向激励。但是,该种负向激励并不限于行政性的约束和惩戒,还包括市场性、行业性、社会性以及司法性的约束和惩戒。至于失信联合惩戒和“黑名单”,则是范围更小的概念。从地方信用立法现状来看,信息主体的失信程度大致可分为存在不良信息、一般失信和严重失信等情形。其中,失信联合惩戒主要针对的是严重失信,而“黑名单”则是失信联合惩戒时采取的一种惩戒措施。
通过分析可知,用当前术语指代信用行政惩戒其实并不严谨。信用行政惩戒应被严格限定为行政机关根据信息主体的失信状态对其采取法定惩戒措施的行政活动。它虽是失信惩戒的重要方式,但不包含其他失信惩戒类型;虽可表现为失信联合惩戒,但不限于对严重失信者惩戒。
2.信用行政惩戒内涵的框定
除学术用语笼统化之外,学界就其定性难以达成共识还有另外一个重要原因,即研究视角碎片化。所谓研究视角碎片化,主要体现在两个方面:其一,潜在地将信用行政惩戒措施等同于信用行政惩戒,因信用行政惩戒措施种类繁多,且学者关注的焦点互不一致,导致研究结论各不相同;其二,把信用行政惩戒分割为若干阶段对其分别定性,因作为阶段划分前提的对象和作为阶段划分结果的数量多有龃龉,加之论证观点也存在分歧,所以无法形成共识。
以行政行为最终阶段的行政措施指代行政行为是行政行为形式论的核心观点,而对行政行为分阶段进行讨论则是行政过程论和行政法律关系论的重要体现。行政行为形式论最早可追溯至奥托·迈耶时代。与奥托·迈耶提炼行政行为概念的目的一样,行政行为形式论也主要服务于纯粹行政法释义学的建立和发展。即将纷繁复杂的行政现象抽象为若干典型的行政行为类型,然后确定若干固定的结点,从而为实证法律对行政权的控制以及司法审查对行政权的监督提供明确的形式连接点。行政行为形式论对行政法学的创立和发展作出了不可磨灭的奠基性贡献。它大幅简化了行政活动,剔除了警察国行政中的其他复杂因素,进而催生了行政法治。但是,正如我们当下所认知的一样,其也存在明显不足。从某种程度上来说,行政行为形式论其实是奥托·迈耶在行政法治手段极为匮乏的时代所作的一种有选择性的努力。这一固定静态、过于封闭的“法律适用学”理论不仅舍弃了对复杂行政活动过程的管控,而且还将可得预见的非制式行政方式排除在了行政法治的视野之外,从而彻底暴露了形式主义法治的弊端。申言之,行政行为最终阶段的行政措施其实并不等于行政行为,行政行为应当是一个完整的行政活动整体而非最后的行政决定形式。
为弥补行政行为形式论的缺陷,行政法律关系论和行政过程论应运而生。这两种新行政法学方法论试图通过分客体和分阶段的讨论方式实现对整个行政活动过程的考察,从而确立一种整体动态管控的实质主义法治观。然而,由于此二者都只是在行政行为“法治延长线”上所做的改进,并未逸脱行政行为形式论所建构的行为体系以及划定的行为类型,因此它们毋宁只是后者的补充,而非后者的替代。质言之,它们的要义并不在于以分阶段定性或者对不同法律关系分别定性为基础建构一个新的行政法体系,而只是在既有行为定性前提下扩大对现实行政的考察,加强行政法治对行政活动的控制。在此层面,既有研究以之为基础探讨信用行政惩戒的定性问题实际已经超出其功能涵摄范围,从而造成一个行为不同阶段具有不同属性、行为整体具有多重属性的尴尬局面。
综上,信用行政惩戒措施并不等于信用行政惩戒,信用行政惩戒的各个阶段亦不应分别定性,而是须采用一种整体主义视角把信用行政惩戒作为一个有机整体,然后对其整体进行定性。从行政行为一般结构来看,任何类型的行政行为均包含事实调查、事实认定和作出决定三大要素。就信用行政惩戒而言,信用信息归集扮演着事实调查的角色,信用信息评价承担着事实认定的功能,而采取惩戒措施则是最终作出的行政决定。由此,其内涵应包括以上三者。
(二)信用行政惩戒的法律特征
作为一种新型行政方式,信用行政惩戒具有以下法律特征:第一,它是一种信息行政。消除陌生人社会的信息不对称,构建以“信用”为基础的现代信任机制,是社会信用体系建设的根本目的。从某种程度来说,信用行政惩戒就是围绕信用信息而开展的一系列信息记录、加工、处理和应用活动。信息对于信用行政惩戒之意义并不仅仅在于它是一种提高行政效率的数字行政或自动行政手段,而在于它是信用行政惩戒的原料和产品。信用行政惩戒的信息行政特性根源于“信用”本身的评价方式和信用监管作为一种风险规制行政的内在要求。具体而言,由于信用指向的是社会主体过往若干守信、失信事件所体现的整体状态,因此作为确定信用状态的原料就必须是已经既定化、具备“真实性”“完整性”和“最终性”的客观信息。而由于信用监管是一种失信风险规制行政,风险社会具有显著的知识依赖性特征,这就要求它所产出的也必须是具有专业性和针对性的信息服务产品。
第二,它是一种多阶段行政。在行政法学上,任何行政行为都具有多过程性,但只有少数行为具有多阶段性。相较于一般行政,多阶段行政属于一个特殊群体。它们是指“一个行政机关作出行政行为时需要其他行政机关表明意见、放弃参与或者附和,而且其他行政机关的行为对外直接产生法律效果,与关系人直接形成法律关系或者构成对事件的处理”。根据这一定义,多阶段行政必须具备两个要件:其一,有多个行政主体且有多个意思表示;其二,它们彼此联结但又均可独立对外产生法律效果。从我国相关立法和执法实践来看,信用行政惩戒的三个阶段分别由信用信息提供单位、公共信用信息管理机关及其委托机构和参照信息主体信用状态进行分级分类管理的执法机关等不同行政主体负责。由于我国的信用信息应用包括“授权查询”“公开公示”“政务共享”等多种方式,即便信息主体的失信状态未达到需采取惩戒措施的一般失信或严重失信程度,前两阶段对不良信息的记录和处理也可单独对相对人的信息权和声誉产生实质影响,因此它是一种真正意义上的多阶段行政。
第三,它是一种侵害行政。作为一种负向激励,信用行政惩戒的侵害性主要体现在以下几个方面:第一,对人格权的限制。它对人格权的限制主要体现在名誉权方面,即通过对不良信用信息的归集、评价和应用,使其他社会主体较为便捷地获取信息主体的失信状况,从而降低其社会评价。第二,对平等权的限制。它改变了规范适用上的平等权理念,允许行政主体即便在相对人符合法律形式要件的情形下也可因其信用状况不佳而作出实质性的区别对待。第三,对财产权的限制。当今社会,信用对市场主体具有重要的经济价值。信用行政惩戒包含大量会对社会主体市场信用产生影响,甚至直接限制其交易自主权的措施。第四,对个人信息权的限制。“社会信用体系固有地暗含着在第三方从未同意的情况下也可对其信息进行收集、评估与分析。”“大数据驱动的社会信用系统使公民隐私和个人数据保护面临巨大挑战。”关于信用行政惩戒的侵害性,我国学者形象地将其称为“现代的耻辱刑”“行政机关的核武器”和“开放式监狱”。
(三)信用行政惩戒的基本类型
与西方市场或公共机构主导型信用体系不同,我国的社会信用体系具有明显的行政主导型特征。中国的社会信用体系是“集中式”的,西方国家是“分散式”的。西方国家往往将行政制裁性信息披露等作为最后的行动或者补充性手段,而中国的信用行政惩戒则是一种常态化的社会治理方式。
囿于中西方现代信用体系的差异,我国的信用行政惩戒也就不仅仅是行政主体被动地根据市场处理的信用信息作出的不利反馈,而是其主动地归集信息主体的信用信息,对其信用状况评价分类,进而采取相应惩戒措施,并鼓励和引导其他主体进行多层次的应用和传播。与为维护私益拒绝交易、要求提高担保数额等市场性惩戒不同,信用行政惩戒以维护公益为目的。因此,从根本上讲,它是行政主体为保护社会公众利益免遭失信风险侵扰,通过归集社会主体信用信息,对其信用状态进行分级分类,然后根据其失信风险大小采取与之相适应的风险防范措施的行政活动。从防范不同程度失信风险的目的和功能来看,其一般可表现为失信风险监管类、失信风险预警类和失信风险隔绝类三种形态:
第一,失信风险监管类。失信风险监管类针对的对象主要是存在不良信息或一般失信的信息主体。它们通常是指信息主体虽然存在失信记录,但其失信行为在性质、情节、频次以及后果影响上均表现出其不会对社会造成即时且严重失信风险的信用状态。针对此类情形,行政主体往往会采取将有关信息主体列为重点监管对象、加大检查力度、增加监管频次等措施对其实施惩戒。由于该类信用行政惩戒的目的和功能主要在于加强管控、避免风险升级,因此诸如采取取消获得的荣誉、享有的便利等措施的信用行政惩戒也应归为此类。
第二,失信风险预警类。失信风险预警类主要针对的对象是较重或严重失信的信息主体。较重或严重失信主要是指通过对信息主体的信用信息进行综合评价,认定其当前的失信状态已经或者未来有较大可能会对社会公共利益、人民生命财产安全以及经济发展秩序等造成即时且显著的风险。由于这种风险已经超出行政机关单方加强监管即可防控的范围,因此需要以风险预警的方式向社会公开发布有关信息主体的失信状况,以提醒和警示其他主体作出理性判断。由于较重或严重失信产生的风险很难仅通过预警得以有效控制,因此其往往会与失信风险隔绝类措施一并加以使用。
第三,失信风险隔绝类。失信风险隔绝类针对的对象主要是严重失信的信息主体。所谓严重失信是指对人民生命财产安全、市场经济发展、社会公共秩序以及国家利益和司法、行政公信力等造成严重损害的违法违约情形。有鉴于此类失信情形造成的损害已经达到应当杜绝其再次发生的程度,因此有必要对有关失信主体采取风险隔绝类的惩戒措施,从而使其彻底丧失造成再次伤害的能力。该类惩戒措施包括但不限于限制或禁止入市、限制或禁止特定交易活动、限制或禁止从业以及限制或禁止担任重要职务等

三、信用行政惩戒与行政处罚的区别

信用行政惩戒虽在外在特征上与行政处罚具有一定相似性,但在内在机理上却与行政处罚存在根本区别,二者不可混为一谈。

(一)行政任务不同

从行政法治发展脉络来看,行政处罚作为一种典型行政行为早在自由法治国时期就已确立。受自由主义法治理念影响,传统行政行为所承载的主要是以公民基本权利保障为核心的“保护性”行政任务。为防止行政主体逾越“保护红线”,对社会造成不当干预,传统法治国家往往将行政权的行使限缩在有限且必要的“危险消除”范围内。是故,行政处罚看似是行政主体主动对违反行政管理秩序者作出的制裁,但本质却是一种为保护其他社会主体合法权益、维护社会秩序,非必要不实施的消极行政。消极行政在很大程度上实现了把权力关进笼子里的目标,但反过来也严重束缚了行政权的作用发挥。随着经济社会的不断发展,人们愈加深刻地认识到仅凭自身努力其实并不能很好地满足生产生活的实际需要,社会结构性的整体问题必须由国家承担提供服务的积极义务。由此,便产生了满足社会成员对公共物品和公共服务需求的“生产性国家”理念。“生产性国家”理念的诞生极大地刺激了行政任务的扩张,而行政任务的扩张则又促进了服务行政的兴起。

在全球视野下,现代信用体系的发端最早可追溯至19世纪30年代,但其兴起则主要集中于20世纪70年代以后。在西方国家,现代信用体系是市场经济发展到信用经济阶段产生的一种经济装置。它的作用主要是促进市场主体对交易信息的充分掌握,帮助市场交易者防范因信息不对称而产生的投机主义和逆向选择风险,进而增强社会信任、降低交易成本。由于信用风险防范并非是传统行政国家当然应当承担的消极性保护义务,而是一种保护之外的积极性服务,因此,西方现代信用体系的运行也主要是以信用服务机构提供市场性服务的方式得以实现。基于社会转型的现实需要、信用文化的根本差异以及社会发展条件的种种限制,我国的社会信用体系建设具有显著的全面性、政府主导性、德法兼顾性和先行先试性等特色。中国特色的社会信用体系在将市场自发的信用服务体系建设转变为一项国家行政任务的同时,也给我国的现代信用体系建设增添了不少“行政监管”色彩。于是,便很容易产生将政府在社会信用体系建设和运行中的各种行为与传统行政管理手段等同视之的后果。然而,市场自发和政府主导本质上只是发展模式和运作方式不同,它们并不会对现代信用体系的服务属性产生根本影响。因此,应当以“生产性国家”理念看待我国的社会信用体系建设,从“服务行政”视角把握信用行政惩戒。

(二)行政目的不同

在行政任务上,行政处罚属于秩序行政,当无异议。但是,行政处罚之目的究竟为何,在理论上不无争议。这一方面涉及行政处罚与刑罚的关系,另一方面涉及行政处罚与其他行政行为的区分。我国台湾地区学者曾就刑罚与行政罚之区别进行过深入讨论,指出“惟二者并非本质上有绝对之不同”,二者仅是反道德或反伦理之程度或其对社会之损害或危险程度有所不同,主张采用罪刑法定、处罚法定的形式标准对其进行界分。据此可知,行政处罚和刑罚在理论上具有高度同源性。关于行政处罚与其他行政行为的区分,我国大陆地区学者有过广泛讨论,并已形成基本共识。即行政处罚与其他行政行为的区别并不全然在于其以相对人违法为前提、以不利益性为手段的法律特征,而在于“制裁性”或“报应性”的行政目的。众所周知,法律制裁和报应主义是刑罚的本质特征。所以,无论是从行政处罚与刑罚的关系,还是行政处罚与其他行政行为的区分来看,其目的都是较为明确且互为一致的。而所谓报应,即是“对过去已经发生的违法行为施加的一种打击和报复,着眼于过去,而不是未来的预防或恢复”。

与传统保护性行政任务不同,我国社会信用体系建设所承载的是一种积极的生产性义务。这种生产性义务主要表现为国家不是为了消极地保护公民遭受危险的个人权利,而是通过建构现代信用体系为社会各领域交易合作者提供信息支撑,帮助其规避失信风险、增进其利益的更好实现。信用行政惩戒作为社会信用体系的核心运行机制之一,虽然具有对失信者进行限制和向公众提供服务的双重面向,但其本质上所秉持的仍是一种生产性国家理念。因为,从信用信息归集来看,其所归集的均是已经处理过了的违法违约信息。而保护性的行政任务其实已经为这些信息所包含的国家行为所实现。譬如,甲闯红灯和乙不履行合同的行为只能算是信息,但不属于信用信息。信用信息必须客观真实、准确无误地反映信息主体的“信用”状况。而要反映信息主体的“信用”状况,相关信息就必须真实、准确、完整地反映一个信用事件。是故,只有甲闯红灯受到行政处罚且不存在争议、乙违约法院作出判决的信息方才构成信用信息。基于信用信息的法律特性可知,信用行政惩戒的目的并不在于对信息主体过往的失信行为进行制裁或者报复,而是以之为基础判断信息主体的整体失信状态以及失信风险大小,从而针对性地采取措施,防止其对社会造成再次伤害。由此,信用行政惩戒是服务性和预防性的,同时也是面向未来的。

(三)理论基础不同

基于行政任务和行政目的不同,它们的理论基础也存在明显差异。行政处罚的理论基础主要涉及三个层面:第一,在行为目的上,遵循的是报应性理论;第二,在行为运行上,遵循的是行政管理理论;第三,在行为方式上,遵循的高权行政理论。作为对违反行政管理秩序的现时报复,行政处罚具有明显的一次性和惩罚性特征;作为行政主体对相对人的管理手段,行政处罚形成的往往是单向性的双边法律关系;而作为一种高权行政,行政处罚具有干预力度强、规制成本高和规制效率低等特点。

与行政处罚相对,信用行政惩戒的理论基础包括:其一,在行为目的上,遵循的是信息不对称理论和博弈论;其二,在行为运行上,遵循的是公共治理理论;其三,在行为方式上,遵循的是信息规制理论。信息不对称理论主要是从揭露问题的角度,剖析失信风险产生的原因、机理以及信息对于促进交易公平、增进社会信任的重要作用。而博弈论则侧重于从解决问题的角度,提出摆脱“囚徒困境”、遏制失信风险的策略和方法。信用行政惩戒作为社会信用体系的运行机制,其核心要义便在于通过信息主体信用信息的归集、评价与应用,将失信主体与交易合作对象的一次博弈转变为其与社会全体的多次重复博弈,从而使其一处失信、处处受限。相较于较为封闭的行政管理理论,公共治理理论更加强调治理主体的多元性、治理结构的开放性以及治理资源的统合性。所谓“一处失信、处处受限”绝非行政主体一己之力即可为之,信用行政惩戒本身就是一个社会治理资源统合的协同治理系统。这其中,既包含行政主体之间的协同,也囊括行政主体与信用服务机构的协同,还涉及行政主体与社会公众的协同。由此,它所形成的是多向性的多边法律关系。作为一种新型信息行政,信息规制理论为其提供了重要支撑。信息规制是现代信息技术与行政规制手段相结合的产物。“政府发掘以'信用’为核心的一系列监管工具,与信息时代政府任务的变迁具有深刻关联。”信息规制是一个涵盖信息生产—分级—披露—传播—反馈的制度系统。它的各个环节虽由不同主体操控,但因其有效性对信息的高效率流通具有高度依赖性,所以必须将其作为一个有机整体加以看待。与传统规制手段相比,信息规制通常具有对私权干预弱、规制成本低和规制效率高等优势。

(四)运行规律不同

虽然任何行政行为均包含事实调查、事实认定和作出决定三大要素,但是由于该“事实”到底是某个“特定事件”还是一种“整体状态”会对行政行为的运行规律产生重要影响,因而可暂且将其归为“事件行政”和“状态行政”两种类型。作为对特定违法行为的行政报复,行政处罚是一种事件行政。所谓事件行政,是指为维护秩序、消除危险,由依法履职的行政主体针对某个特定法律事件,就有关事实进行调查、认定,并根据法律规定作出决定的行政活动。由于事件行政往往遵循的是“就事论事”的对应性逻辑,因此其一般具有事实特定、过程单一以及后果固定等特点。在传统行政体系中,事件行政占据主导地位。但是,随着现代行政方式的多样化和复杂化发展,具有预防性、服务性和综合性的状态行政也逐渐崭露头角。其中,信用行政惩戒便是一例。所谓状态行政,是指为促进发展、达成某种风险预防目的,组织多方力量对社会主体一系列可能存在风险的法律事件信息进行收集归集、综合研判,并采取针对性预防措施的行政活动。由于状态行政遵循的是“就此事论他事”的预判性逻辑,且“状态”相较于“事件”具有整体性、复杂性和动态性,因此它多具有事实整合、过程复杂以及后果可变等特点。

基于状态行政与事件行政的差异,信用行政惩戒与行政处罚在运行规律上存在明显区别。首先,信用行政惩戒的信用信息归集并不在于对某个尚未处理的违法事实进行调查以为实施相应法律制裁收集证据,而是在于为确定信息主体的失信状态,判断其是否失信以及失信风险大小,提供信息支撑。其次,信用行政惩戒的信用信息评价并非是对某个特定法律事实的规范性认定,而是对一系列法律事件信息所作的风险性预测。行政处罚的事实认定本质上是一种从规范到事实的涵摄过程,但信用行政惩戒的信用信息评价则是一种从事件到风险的测量过程。最后,信用行政惩戒的惩戒措施选择并非简单贯彻的是合法与合比例的对应性逻辑,而是必须遵循风险行政的关联性逻辑。这意味着,信用行政惩戒采取的惩戒措施不仅要与失信风险大小相适应,而且要与具体的失信领域和失信类型相关联。此外,由于事件具有既定性,状态具有动态性,行政处罚不可修复,但信用行政惩戒可以修复。

(五)责任属性不同

“一事不再罚”是行政处罚责任追究的核心原则。行政法上“一事不再罚”究竟是何含义,在理论上一直存有争议。一种观点认为,它是指对相对人的同一行为,不得以同一事实和依据,给予两次以上行政处罚。另一种观点认为,其指的就是“一事不再罚款”,不包括其他不利惩处的同时使用。目前,就信用行政惩戒是否违反一事不再罚的问题,行政处罚说要么未予讨论,要么秉持后者。例如,有学者认为在进行失信惩戒时,宜对“一事不再罚”作限缩解释,在不违反“一事不再罚款”的前提下,行政机关是“多罚”而非“再罚”。“一次处罚”并非指的是“一种处罚”。在一次处罚中可有多种处罚方式,因失信惩戒没有罚款这一种类,所以无需为违反“一事不再罚”而过于担忧。

就对“一事不再罚”作狭义解释以破除信用行政惩戒定性障碍的问题,笔者认为有必要通过一个具体案例予以澄清。例如某企业存在一次生产销售严重损害身体健康产品的行为,A机关对其作出吊销许可证的行政处罚,从此这一企业便销声匿迹。之后,同一法定代表人和同批股东又成立了一家新的生产销售同类产品的公司,B机关能否在没有证据证明其有新违法行为的情形下,根据其之前的违法行为再次作出行政处罚?该种情形下,如果B机关果真再次作出行政处罚,大概率我们会认为行政机关违反了“一事不再罚”。所以,“一事不再罚”并非仅适用于“罚款”,它其实是一个与刑事法领域相通的、禁止针对同一事实或行为进行重复处置的原则。仍以此为例,信用行政惩戒便不受“一事不再罚”的限制。针对上述情形,行政机关完全可以根据其过往的严重失信情形而采取禁止其入市的措施。但这并非是因为信用行政惩戒没有“惩罚性”或“罚款项”,而是因为其与行政处罚追究的法律责任各不相同。具体而言,行政处罚追究的是第一性的违法责任(危险消除),而信用行政惩戒追究的则是第一性违法责任所衍生的第二性信誉责任(风险预防)。二者虽关系密切,但作为基础行为的行政处罚所处理的违法事件,毋宁只是信用行政惩戒的一种失信信息来源,而非信用行政惩戒本身

四、信用行政惩戒是一种新型行政行为

通过以上分析可知,信用行政惩戒并非行政处罚新的表现形式,而是风格迥异的新型行政方式。二者虽存在关联,但实际是双轨并行而非互为隶属的关系。推此及彼,信用行政惩戒与行政处罚的区隔同样也存在于其与其他传统行政行为之间。于此情形,应考虑通过行政行为体系发展,将其定性为一种新型行政行为。

(一)信用行政惩戒与其他传统行政行为的区隔

除行政处罚说之外,学界还提出了行政强制说、行政确认说和行政事实行为说。其中,行政强制说又分为行政强制措施说和行政强制执行说,行政事实行为说又分为信息公开说和行政指导说。行政强制措施说主要针对的是信用行政惩戒中的加强监管类措施。将加强监管类措施定性为行政强制措施,概因其具有预防风险之功能。行政强制执行说主要针对的是“违法事实公布”,即“黑名单”措施。有关学者将“违法事实公布”定性为行政强制执行,是基于它具有给被公布者施加精神压力,促使其履行法定义务的功能。行政确认说指向的也是“行政黑名单”。此观点认为,行政黑名单针对的失信事实建立在先前的行政处罚、行政强制等基础行为之上。基础行为是对违法行为的惩戒与处理,其效力面向过去;行政黑名单是对既往违法行为整体评估后得出的信用结论报告,其目的在于对被监管对象未来权益进行限制。所以,它不是基础行为的组成部分,而是一个相对独立的行政确认行为。相较于主要聚焦被惩戒对象的行政强制说和行政确认说,行政事实行为说更多是把研究重心放在了社会公众视角上。信息公开说认为,根据“黑名单”公布对象不同,其性质可从社会公众和相对人两个视角进行分析。当其面向社会公众发布时,属于应当主动公开的政府信息;当其面向相对人发布时,虽客观会对其声誉造成贬损,但却并非行政机关主观意思表示所致,所以仍是行政机关履行信息公开义务的行政事实行为。行政指导说指出,类似黑名单等失信惩戒行为,遵循的是国家辅助性原则——政府虽应尽量减少对市场的干预,但仍可以引导、劝告、建议等灵活柔和的行政指导方式实现行政任务。

以上学说同样是从信用行政惩戒与传统行政行为关系的视角为理论界和实务界提供智识。但是,相较于主流的行政处罚说,其缺陷更为明显。首先,信用行政惩戒中的加强监管类措施虽然具有预防风险之功能,但是预防风险不同于预防危险,它不以“紧急性”为前提,也不以“暂时性”为限制。其次,信用行政惩戒中的黑名单措施的确具有促进相对人履行法定义务的客观效果,但其并非是对已受损法律秩序的恢复,而是对未来法律秩序再遭破坏的防范。它既不以相对人存在先在义务为前提,也不以相关义务之实现为终结条件。再次,行政确认说虽然厘清了基础行为与信用行政惩戒双轨并行的外部关系,但其忽视了信用行政惩戒多阶段的内部构造。不可否认,在将失信主体列入黑名单之前,当然要对其失信状态进行综合评价,从而生成一份信用结论报告。但这并不是作为信用行政惩戒决定之黑名单的功能,而是作为事实认定之信用行政评价的体现。然而,即便是信用行政评价,也与行政确认存在显著差异。具体而言,行政确认是对法律事实或法律关系作出的客观性认定,它的核心在于“确认”。但信用行政评价则是对信息主体失信状态进行的主体性评价,它的核心是“评价”。通常情况下,行政确认不会对相对人既有权益产生实质影响,但信用行政评价却时常是以信息主体的信用等级升降或信用积分增减为表现形态。最后,行政事实行为说虽然看到了信用行政惩戒服务行政的本质属性,但却忽视了其对信息主体造成的实际影响。判断某一行为是否属于行政事实行为,不应直接以其对不特定人产生的积极影响为依据,而应首先考察其是否对特定人造成了针对性的不利负担。综上,信用行政惩戒与传统行政行为存在本质区别,既有行政行为体系难以涵盖信用行政惩戒。

(二)通过行政行为体系发展吸纳信用行政惩戒

根据行政决定的典型特征,通过提取公因式的方式建构行政行为体系,是行政行为形式论的重要贡献。然而,伴随行政任务的扩张和行政方式的多样化发展,其缺陷亦应受到重视。首先,仅关注行政行为末端各种行政措施外在特征的行政行为形式论是一种“以局部涵盖整体”的行政法学方法论。由于它缺乏对现实行政的整体性考察,因而很容易产生“盲人摸象”式的理论碎片化弊端。其次,对特定时代行政现象以提取公因式方式所形成的行政行为体系是一种“以不变应万变”的静态封闭体系。这一体系的形成虽然大幅简化了行政,为行政法治提供了阿基米德支点,但也阻塞了行政法体系吸纳新型行政方式的管道。最后,试图把所有行政现象都装入概念体系,进而推导出其所适用的法律规范体系的法治策略,带有明显的“模具化”色彩。该种抽象的法治策略虽可最大限度地维护行政法学理论和行政法律规范的权威,但容易忽视考察现实行政的法律特性,进而产生形式主义的弊端。

由于传统行政行为形式论根深蒂固、影响深远,因此在对信用行政惩戒进行定性时,便很容易受到其仅考察部分信用行政惩戒措施外在特征,再通过与传统行政行为类型进行比对,即确定其法律属性和法治框架的理论惯性影响。这一理论惯性影响,不仅导致学界出现了“公说公有理婆说婆有理”的学说乱象,而且有关结论也根本违背了信用行政惩戒的法律特性和运行规律。而在既有行政行为体系难以涵盖信用行政惩戒时,便应积极考虑“动态地回应行政任务的变化”,尝试通过行政行为体系发展吸纳信用行政惩戒。

事实上,传统行政行为形式论虽然抑制了新型行政方式的类型化,但是并未阻断行政行为体系的发展进程。譬如,行政协议和风险行政在我国的法治化便是在传统行政行为体系难以涵盖它们的情况下,经过学界的不懈努力和法律实践部门的不断探索,最终形成了二者的典型范式和法治框架。除此之外,行政约谈、数字行政、公私合作、行政担保等新型行政方式的类型化也仍在酝酿之中。然而,需要强调的是,新型行政方式越早被接受,就越有利于充分发掘其法律特性,进而完成其理论建构。伴随有关研究的不断深入,越来越多学者逐渐认识到相较于目前提出的分散化法治策略,将信用行政惩戒作为一类措施进行统一立法和统一规范可能更为合适。在此背景下,接受信用行政惩戒是一种新型行政行为,其实已经具备一定的社会共识基础

五、一种新型行政行为的法治路径

(一)行政法治功能由“控权论”迈向“形塑论”

受传统行政行为形式论影响,长期以来,我们谈及行政法治,通常强调的都是其控权功能,而很少关注其形塑功能。虽然在某种意义上,控权即是形塑,形塑亦是控权,二者均是为了实现权力的规范运行。但是,它们在立场和理念上仍有明显差异。具体而言,控权论主要是从单一规范主义立场对行政法治提出的要求,它秉持的是“有限政府”理念,主张限缩和控制行政权,把权力关进笼子里。而形塑论则是从“功能+规范”的复合主义立场对行政法治所作的改进,它契合的是“有为政府”理念,强调行政法治不只是为了控权,而是要及时回应社会现实需求,通过法治形塑能够实现新型行政任务的行政方式。控权论对行政权的扩张时常保持高度警惕,习惯运用既有的法治框架规束已经扩张的行政权。而形塑论对行政权的扩张则采取的是必要的认可态度,强调在保障新型行政任务能够得以实现的基础上,根据新型行政方式的法律特性,运用法治资源对之予以形塑。

基于立场和理念的不同,控权论与形塑论规范行政权的路径也存在区别。在控权论视域下,传统行政法体系即是根据行政行为类型所建构的一个个“法治模具”,行政现象唯有经过行政行为概念类型的嵌套方才能够进入它所属的法治领域,进而找到它应适用的法律规范体系。此种法治构造中,既有行政法学理论和行政法律规范被奉为圭臬。而在行政法体系与现实行政之间,则是一种“从规范到事实”的单向涵摄关系。这种单向涵摄的法治路径,只注重通过实证法为行政机关提供合法权力来源,司法的任务也仅在于把行政权禁锢在立法指令的范围内,从而忽视了对法律质量以及现实行政的全面深入考察,因而是一种“传送带”式的形式主义法治。

与控权论相比,形塑论动摇了既有行政法学理论与行政法律规范即为圭臬的形式主义法治观念。它首先承认行政法体系需伴随行政任务的扩张不断发展。“行政法体系的广度必须足以掌握当代行政任务的光谱。”“传统行政法学之所以受到批评,乃是因为它未能关注到行政任务,或将行政任务限缩在自由法治国危险预防的范围内。”在关注行政任务的行政法体系建构中,“行政法总论其实系一个秩序理念,指引着在个别行政法制度中所涉及越来越复杂的相关事件或连续性的演变方向以及其相称性的协助定位”。“各该领域的法律制度可作为建构一般行政法体系的基石,但前者又应以后者为准则。”换言之,行政法总论与各论既非一种只强调总论对各论进行单向涵摄的关系,也非一种只强调各论特性而脱离总论管控的关系,二者实际是频繁互动、相互促进的关系。行政法总论既发挥着形塑各论的纪律功能,同时也不断地从新的行政任务领域汲取营养,将有关共通性的规则体系归整为总论中的一般性原则和制度,进而稳定且持续地为各论提供指引。由此,在形塑论视域下,行政法体系不是封闭僵硬的模具厂,而是开放系统的知识库。既有行政法学理论和行政法律规范不再被奉为圭臬,而是解决行政法治问题的知识资源。它们为行政现象法治化所提供的不是一个个的法治模具,而是深度关联的参照系。行政法体系与现实行政之间也不再是从规范到事实的单向涵摄关系,而是一种规范与事实的交互观察关系。这种交互观察的法治路径,将法治工具与法治对象的相称性置于首位,既强调维护行政法体系的纪律功能,同时又尊重新行政领域的法律特性,是一种实质主义法治。

由控权论迈向形塑论,既是行政法治功能的拓展,亦是行政法治模式的变迁。“有限政府”时代需要消极控权的行政法,“有为政府”时代需要积极形塑的行政法。在控权与形塑之间,毋宁只是一种分工或转向,而非替代与瓦解。控权论适宜管控已经理论定型且法律规范体系完备的传统行政领域,形塑论则擅长应对尚未理论定型、法律规范体系亦不完备的新兴行政领域。

(二)通过行政法体系形塑信用行政惩戒

信用行政惩戒法治路径从控权论到形塑论的抉择,本质是行政法治策略从“削足适履”到“量体裁衣”的转变。如前所述,信用行政惩戒与传统行政行为存在显著差异。如果秉持控权论的立场,将传统行政行为类型及其法律规范体系奉为圭臬,那就不仅会因信用行政惩戒的人为阉割遗漏大量的法治问题,而且还会导致其彻底沦为一种传统的行政方式,从而使之丧失存在的价值和意义。该种“削足适履”的法治策略虽可短期见效,但难固其根本。相较于控权论,形塑论不仅打破了传统行政法体系封闭僵硬的固有形象,而且把行政法治的重心转移到了对现实行政的考察上来。当其面对信用行政惩戒的法治化问题时,它一方面要深度考察它的法律特性和法治需求,另一方面要积极探寻行政法体系中与之相称的法治工具,而这便是“量体裁衣”的形塑过程。然而,发掘信用行政惩戒的法律特性和法治需求,不能只是分散地考察部分信用行政惩戒措施的外在特征,而是必须遵循整体主义思路关注其行为属性,并深入行政过程把握其利益结构。探寻行政法体系中与之相称的法治工具,亦非直接适用既有的法律规范体系,而是根据行政法理念、原则以及制度所形成的参照体系,确定与其法律特性和法治需求相适应的规束手段。

在行为属性上,由于信用行政惩戒是“生产性国家”为促进经济社会发展而提供的一种公共服务,因此行政法体系形塑它的理念就应当是在保障其行政任务能够得以实现的基础上对其进行规范和控制。作为一种多阶段行政,信用行政惩戒要求行政法体系贯彻多阶段行政的法治原理,既注重其整体的法治化,亦顾及各阶段的法治化。作为一种侵害行政,信用行政惩戒需要行政法体系综合运用合法、合理以及程序正当原则,防止其对信息主体造成违法侵害。而作为一种新型信息行政,信用行政惩戒不仅要促进信息的高效率流通,而且要保障信息与失信风险、失信风险与惩戒措施存在关联,这就需要行政法体系启动行政效能原则和关联性原则对之进行建构。

行为属性与行政法体系的交互观察,可以基本确定行政法体系形塑信用行政惩戒的理念、原理和原则。而各阶段利益结构与行政法体系的交互观察则可初步呈现行政法体系形塑有关法律制度的具体方向。

信用信息归集法律关系主要涉及两个层面,即信用信息提供单位与信息主体的信息认定法律关系,以及信用信息提供单位与公共信用信息管理机关的信息报送法律关系。前者是外部法律关系,后者是内部法律关系。为保障信用信息归集、报送的质量和效率,保护信息主体的合法权益,行政法体系需从划定信用信息归集范围,保障信息提供单位提供的信息与信用存在关联;明确信息提供单位的“质量担保”责任,确保信用信息的真实性、准确性、完整性、最终性以及时效性;制定信用信息归集程序,保障信息主体知情权、参与权;界分信息提供单位和公共信用信息管理机关各自职责,保障信用信息安全和高效率流通等方面,建构信用信息归集法律制度。

信用信息评价法律关系主要存在于信用信息评价机关与信息主体之间。一方面,信用信息评价必须客观全面、公平公正,满足分级分类监管需求;另一方面,也要防止其对信息主体合法权益造成侵害。基于信用信息的多元性和信用风险测量的复杂性,行政法体系形塑信用信息评价法律制度必须诉诸选择科学合理的评价模式、制定专业规范的评价标准、设置与信用风险大小相符的分类等级以及关照信息主体合法权益的评价程序。

作出惩戒决定法律关系一般表现为具体执法机关参考信息主体失信状态对其采取信用行政惩戒措施。由于采取信用行政惩戒措施主要是为了防范信息主体的失信风险对社会造成再次伤害,因此行政法体系在对之形塑时,一方面要积极构建信用风险防范措施体系,促使其类型化;另一方面也要规范其适用条件、适用范围以及法律程序,实现其法定化。信用行政惩戒虽与行政处罚存在根本区别,但在其法定化方面,作为典型侵害行政的行政处罚措施体系仍可作为知识资源,提供一定参照。需要注意的是,此种参照应当是基于重要性保留阶梯理论所作的实质性参照,而非两大措施体系的外在形式参照。譬如,失信风险监管类措施对信息主体造成的不利影响较为轻微,因此可参照警告和罚款的保留位阶确定其创设权限。失信风险预警类措施虽然在外在形式上与警告、通报批评具有一定相似性,但是由于其不仅会对信息主体的声誉造成严重影响,而且还会产生对财产权和人身自由权进行限制的连锁反应,从而形成“开放式监狱”的法律效果,因此应将其确定为《立法法》第11条规定的法律保留事项。失信风险隔绝类措施虽在外在形式上与资格罚和行为罚存在差异,但在法律效果上却比较相似,因此可参照后者的保留位阶确定前者的创设权限。

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