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推荐阅读：黄璞琳有关商标法的文章和资料（十一） —————— 网售冒牌服装时未使用侵权标志，构成售后混淆商标侵权 黄璞琳 电商平台一般有售假自查机制，对经销品牌商品尤其是名牌商品的电商，会要求提供商标注册证明或者商标权人授权证明等材料。为了规避电商平台的售假自查，一些电商采取隐秘手法网售冒牌侵权商品，以隐晦称呼或者“知名品牌代工厂尾货产品”等指代冒牌侵权商品，在网售页面、网售交易系统均未显示也未使用侵权标志，网页所载冒牌侵权商品图片也遮挡侵权标志，但最终交付的商品保留侵权标志。2022年，江西省抚州市市场监管局查处的童服客栈服饰（杭州）淘宝店侵犯FILA注册商标专用权案（该案被国家知识产权局评为2022年度知识产权行政保护典型案例），就属此类情形。 第26919515A号“ 2021年10月27 日，斐乐体育有限公司委托代理公司向抚州市市场监管局举报童服客栈服饰（杭州）淘宝店销售假冒FILA品牌服装，并陪同该局执法人员对被举报人的实体仓库进行现场检查。现场查获的标称FILA品牌的童装，经斐乐体育有限公司辨认，并非该公司生产，也非其授权生产，系假冒侵权商品。 经查，当事人熊某系童服客栈服饰（杭州）淘宝店的经营者，于2021年9月通过微信联系供货商，以每件21元的价格购进1267件标称FILA品牌的系列童装，以26.9元/件至46.9元/件的价格在其淘宝网店对外销售。当事人在网店上展示该批童装时，仅宣称该童装为“知名品牌代工厂尾货产品”，但未在商品销售网页展示该童装商标。当事人在网页展示该童装图片时，对商标部分作了马赛克处理。网售交易沟通时，当事人向买家说明所售服装是知名品牌代工厂尾货产品，并未向买家说明该服装的具体品牌。成交后，当事人熊某通过物流企业将标称FILA品牌的童装寄交买家，童装上清晰标注了“ 抚州市市场监管局认为：当事人熊某在销售涉案假冒侵权童装时，虽未使用或展示侵权标志，仅以“知名品牌代工厂尾货产品”指代，但其向买家交付的童装上标注了“ 抚州市市场监管局依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，对当事人熊某作出行政处罚决定：责令立即停止侵权行为，没收尚未销售的1200件侵权童装，没收违法所得1115.3元，按违法经营额1.5倍处罚款66498.45元。 【璞评】 本案亮点在于，售后混淆商标侵权的认定。本案当事人网售假冒侵权商品时，销售手法隐秘，有意在电商网页对假冒侵权服装图片上的侵权商标标志作马赛克处理，在消费者下单前未使用侵权商标，而以“知名品牌代工厂尾货产品”指代其假冒侵权服装，但最终交付消费者的假冒侵权服装上保留了侵权商标标志，足以让收货消费者及看到涉案服装的其他人对涉案服装的品牌及商品来源产生混淆误认。抚州市市场监管局认定本案当事人采取的隐秘销售手法，足以导致售后混淆，构成商标侵权行为。 所谓售后混淆，是指消费者购买商品时并未产生混淆，但在其使用时，其本人或其他人看到该商品的相关标志，会产生混淆。我国法院商标侵权司法中，对售后混淆是否构成商标侵权，有过反复。 在辉端公司诉江苏联环药业、广州魏尔曼药业侵犯其指定颜色为蓝色的第3110761号菱形立体商标专用权纠纷一案中，北京市高级人民法院（2007）高民终字第1686号二审民事判决认为：被控侵权药片包装于不透明材料内，包装内的被控侵权药片颜色及形状虽然与辉端公司注册的立法商标近似，但在销售时不能起到表明其来源和生产者的作用，消费者购买被控侵权药品时并不会与辉端公司的涉案立体商标相混淆，也不会认为该药品与辉端公司存在某种联系进而产生误认，因此未构成对辉端公司商标专用权的损害。即，北京高院在该案中，不认可售后才能让消费者及他人看到的标志构成商标使用行为，不认可售后混淆构成商标侵权行为。 在陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司与西安市莲湖区辇止坡老童家食品店、西安爱家超市有限公司“老童家”商标侵权纠纷一案中，陕西省高级人民法院(2015)陕民三终字第00034号民事判决书以及最高人民法院(2016)最高法民申737号民事裁定书均认为，“销售商根据商业惯例在标价签上标示商业标识、生产者名称、地址等信息，标价签与商品实物同列，在销售中仅起到标示价格的作用，并不起到区分商品来源的作用；销售商开具的购物小票与发票，产生在消费者选购行为结束之后，同样不起到区分商品来源的作用。”陕西高院和最高法院在此案裁判中，实际上是不承认“售后混淆”构成商标侵权，不认可消费者选购行为结束后才开具并向消费者交付购物小票与发票之行为构成商标使用行为。 但是，2020年12月28日，就再审申请人山东临沂开元教育设备有限公司与被申请人上海姚记科技股份有限公司确认不侵害商标权纠纷一案，最高人民法院所作(2020)最高法民申4768号民事裁定书,就“售后混淆”问题翻了烙饼，承认了商标侵权“售后混淆”。最高法院在该案中认为：一副扑克牌共五十四张牌，有五十二张牌完全相同。基于消费者对扑克牌的使用习惯，大小王牌上的图案相对于文字更具有识别性与可区分性，因此，大小王牌上的图案具有识别扑克牌商品来源的作用。涉案2扑克牌商品系开元公司生产和销售，“金久”扑克牌大小王牌上使用的图案与姚记公司涉案注册商标极为近似，消费者在使用时或使用后可能会认为大小王牌上的图案相同或相似的产品同姚记公司存在一定的关联，容易导致消费者产生误认误购。因此，开元公司在“金久”扑克牌大小王牌上使用的图案侵犯了姚记公司的注册商标专用权。 |
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