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编者按： 奚玮教授在一审阶段接受委托，与北京华象律师事务所刘校逢律师共同辩护的李某某非法吸收公众存款案，检察机关指控，被告人以其经营的某公司提供投资理财、民间借贷咨询等服务为由，从事民间放贷业务，在有闲散资金的人员与需要用款人之间牵线搭桥，促成双方签订借款担保合同，约定借款利息及还款期限。合同签订后，出借人将款经被告人账户转给用款人，被告人按借款金额的1%-3%收取服务费，控方据此认为被告人的行为属于变相非法吸收公众存款的行为。研判控方的指控逻辑后，奚玮教授发现，检察机关之所以指控被告人行为是变相吸收公众存款而非典型的非法吸收公众存款，是因为被告人并没有将存款汇集并自己管理，然后再对外放贷，所以不是典型的非吸行为；之所以仍是非吸性质，因其面向社会不特定多数人推介并从中谋取利差，故也是扰乱金融秩序的行为。奚玮教授并没有沿着控方的思路去破题反驳，而是从非法吸收公众存款罪的核心有无“资金池”入手展开论述，提出被告人为借款人和出借人牵线搭桥，提供中介服务，其本人不是借款合同的签订主体，也没有向出借人出具《借条》，整个借款和还款流程中没有形成资金池，没有收取利息或赚取利差，只收取中介费（服务费），被告人作为中介不具有向出借人还本付息的义务，因此其行为不构成非法吸收公众存款罪。这种论述，表面看似乎是你说你的，我说我的，控辩双方各自表达，但实质上却是紧紧抓住案件的争议焦点，不被控方就事物表象的论证牵着走，即抓住非法吸收公众罪存在的金融特征以及有无“资金池”这一核心阐述观点。一审开庭审理后公诉机关撤回起诉，最终作出不起诉决定。该案获评2021年度（第七届）“全国十大无罪辩护经典案例”。 辩护意见 尊敬的审判长、审判员： 北京盈科（芜湖）律师事务所依法接受被告人李某某近亲属的委托并经其本人同意，指派奚玮律师担任其涉嫌非法吸收公众存款罪一案一审阶段辩护人。本辩护人经过阅卷，会见李某某，研读相关法律规定、学理解释和判例，对本案事实认定和法律适用有了充分的了解。本辩护人完全同意李某某本人以及第一辩护人的辩护意见，现在法庭调查阶段发表质证意见的基础上，发表如下无罪辩护意见，恳请合议庭采纳。 辩护人认为，李某某为借款人和出借人牵线搭桥，提供中介服务，其不是借款合同的签订主体，也没有向出借人出具《借条》，借款用途、借款金额、借款期限、借款利率、还款方式、违约责任都是借款合同的双方当事人即出借人和借款人约定，整个借款和还款流程中李某某及其经营的“房地产投资理财服务有限公司”也没有形成资金池，没有收取利息或赚取利差，只收取中介费（服务费），李某某作为中介人不具有向出借人还本付息的义务。此种情形下，出借人并非将资金借给了李某某，而是在李某某的介绍下借给了特定的借款人。公诉机关将李某某及其经营的“房地产投资理财服务有限公司”这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有任何事实根据和法律依据。 首先，让我们根据在案证据对李某某的相关行为作一梳理： 1.李某某不是借款合同的签订主体，也没有向出借人出具《借条》。借款用途、借款金额、借款期限、借款利率、还款方式、违约责任都是借款合同的双方当事人即出借人和借款人约定。 2.支付利息给出借人分，出借人沈某通过李某某转账给借款人黄某某时预先扣除了4000元利息，实际转账19.6万元。 4.李某某一次性收取的是中介费（服务费），而不是利息。该中介费（服务费）是根据借款金额按照一定比例（1%至3%）一次性收取的，与借款期限没有关系，显然不是利息。例如，2013年9月19日李某建出借给关某的55万元，月息2分，借款人按照3%比例一次性支付李某某中介费（服务费）1.65万元；2013年1月2日，张某某出借给姬某峰的50万元，月息2分，借款人按照3%比例一次性支付李某某中介费（服务费）1.5万元；2011年12月30日，出借人李某园根据与借款人朱某的约定，将30万元借款汇入李某某账户，同日，李某某汇款29.1万元到朱某账户，出借人李某园与借款人朱某合同约定的月息为1.8分，而李某某按照惯例都是收取借款金额的1%至3%中介费（服务费）,这9000元显然是按照3%扣除的中介费而不可能是按照月息1.8分收取的利息：2009年3月29日出借人李某坤根据与借款人杜某静的约定，将10万元借款汇入李某某账户，同日李某某汇款9.7万元到杜某静账户，出借人李某坤与借款人杜某静合同约定的月息为1.8分，而李某某按照惯例都是收取借款金额的1%至3%中介费（服务费）,这3000元显然是按照1%扣除的中介费（服务费）而不可能是按照月息1.8分收取的利息。 5.借款在李某某账户只是短暂停留，最迟次日转入借款人账户。且李某某收到的出借人款项与其转给借款人的款项一一对应，金额基本等同（个别扣除了中介费）。李某某对款项实际没有支配权，更没有出现一例李某某将款项挪作其他用途或者借给其他人的情况。例如，2012年8月8日严某与张某银、王某侠签订借款合同后，当日11:41，严某将合同约定的借款转入李某某账户，李某某当日13：59即将款转入王某侠账户；2012年1月11日10:38出借人刘某汇款给李某某账户，当日11:12李某某即将款汇借款人李某英；2012年1月5日13:45出借人沈某将合同约定的20万借款转入李某某账户，当日15:04李某某即将20万元转入借款人黄某芝账户。 6.李某某作为中介人不承担向出借人还本付息的义务，本金和利息是由借款人直接向出借人支付或者通过李某某向出借人支付。 7.案涉款项出借人均与李某某关系亲近、来往密切，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。 接着，让我们来看法律对非法吸收公众存款罪的规定。在对刑法条文进行解释时，应当注意法条中的关键词，对犯罪构成要件作出符合立法目的的解读。非法吸收公众存款这个罪名明显由“非法”“吸收存款”“公众”3个关键词组成，该罪的本质特征也正体现在这3个关键词中，被告人的行为必须同时符合这3个方面的特征，才能构成非法吸收公众存款罪。 1.关于非法性。公诉人关于李某某行为非法性的指控犯了严重的逻辑错误，其在没有证据证明李某某吸收公众资金的情况下，违背证据裁判原则，恣意认定李某某存在吸收公众资金的行为，再以其公司营业范围不包括吸收资金，也没有取得金融许可为由，认定其行为具有非法性。如果按照此种指控逻辑，那岂不是可以任意出入人罪？而本案证据非常清楚地证明李某某的行为是撮合特定的借贷双方签订借款合同，向借款人收取一定比例的中介费而没有吸收公众资金。这显然属于典型的民间借贷咨询中介行为。而民间借贷咨询中介行为是合法的。《最高院专家法官阐释民商裁判疑难问题》（2013-2014卷）第16页第6问解答对民间借贷咨询中介行为的合法性是这么解释的：“民间融资中介机构分别为民间放款人和借款人服务，实际上其所起到的是牵线搭桥的作用，并非为自己作为主体将不特定公众的资金募集到自己账上供自己使用，也不是自己编造虚假投资项目蒙骗公众，中介机构联系款项使用方与拥有款项方见面、协商，达成放款使用协议，中介机构并不主导款项的最终用途，所起到的是《合同法》上规定的中介、居间作用，并不构成非法募集资金，也不构成对金融管理秩序的扰乱，故中介机构为他人提供金融中介服务，行为应属合法。” 2. 所谓“吸收存款”，简单地说就是行为人实际掌控了公众资金，这就把非吸行为和一些没有实际掌控公众资金的行为区别开来。该法律特征涉及到对“资金池”的理解。“非法吸收公众存款罪中非法性的判断要引入资金池概念。非法吸收公众存款罪中的非法性，具体指的是未经批准而开展的吸收公众存款的商业银行业务。商业银行的基本盈利模式是通过吸收存款和发放贷款赚取差价，存款人和贷款人在贷款时间、金额等方面并非一一对应，均是和商业银行产生法律关系，存款人的钱款在商业银行就会形成一个可以由商业银行支配的资金池，这是商业银行吸收公众存款的实质。”（蔡晨昊、孔尧：《浅析P2P网络借贷平台非法吸收公众存款罪的认定》，载《法制与经济》 2018年第9期）关于“资金池”在非法吸收公众存款罪中非法性判断中的作用，最高人民检察院指导性案例——杨卫国等人非法吸收公众存款罪（检例第64号）指出：“检察机关在办案中要通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析，综合全流程信息，分析判断是规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为，准确认定行为性质。”（最高人民检察院指导性案例——杨卫国等人非法吸收公众存款罪（检例第64号））检例第64号的核心是资金池的认定，借贷平台资金提供方如果提供的资金大于要出借的资金，就会有资金的沉淀。但我们对照在案的言词证据以及相关银行凭证不难看出，李某某并非为自己作为主体将不特定公众的资金募集到自己账上供自己使用，其也不存在将出借人汇到其账户的款项汇给借款合同约定的借款人以外的人或者作其他用途的情况，出借人出借的资金与借款人需求的资金是一致的，无论是出借人通过李某某向借款人交付借款本金，抑或借款人通过李某某向出借人归还借款本息，资金仅在李某某的账户上做短暂停留，客观上没有也不可能有多余资金在李某某账户沉淀形成资金池，李某某也不存在违法归集、控制、支配、使用资金的行为。本辩护人提请法庭注意的是，今天法庭辩论阶段，针对本辩护人关于李某某账户没有形成资金池的辩护意见，公诉人回应说法律没有规定资金池是非法吸收公众存款的必要条件，也就是说，公诉人是同意本辩护人关于李某某的账户没有形成资金池这一观点的，只是认为这不影响非法吸收公众存款罪的成立。 3.非法吸收公众存款罪中的“公众”，指的是吸收存款的对象是不特定的社会公众。“不特定对象”有三性，即人员的延散性、不可控性和波及范围的广泛性。集资人如果只是向特定对象借款，无论借款金额有多大，借款对象有多少人都不属于非法吸收公众存款。如果集资人在单位内部融资，或者从自己的亲戚朋友、生意伙伴、上下游客户那里融资，由于这些人与集资人之间都存在特定的社会关系，即使人数众多，也不属于非法吸收公众存款。而案涉款项出借人均与李某某关系亲近、来往密切，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。 最后，本辩护人需要强调的是，李某某的行为不构成犯罪，本案侦查机关起点错，检察机关跟着错，人民法院作为司法公正的最后一道防线，再也不能错到底了，恳请法庭尽快作出公正判决，宣告李某某无罪。 谢谢！ 此致 安徽省xx县人民法院 辩护人：北京盈科（芜湖）律师事务所 奚玮律师 2020年8月30日 |
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