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题问：如何证明表见代理的要件事实？ 表见代理证明责任分配的规则适用 作者｜刘烨（同济大学法律硕士在读，微信号：Constance-Liu） *本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议* 表见代理的制度设计源于民法的信赖责任原则，对其法律条文的具体适用，理论和实务界均有多个层面的讨论。本文以规范变迁为引，分析拆解“有理由相信”“善意”“无过失”等构成要件及相应证明责任的分配，以期更好解决表见代理制度的法律适用问题。 一、“有理由相信行为人有代理权”证明责任分配之变迁 从《合同法》第49条到《民法典》第172条，我国民事立法对于表见代理的成立要件始终聚焦在“有理由相信行为人有代理权”，但“有理由相信”是高度抽象化的事实判断，需要法官根据客观要素剥离抽象的表面，包括当事人的身份及其往来关系、交易习惯等等。这难免引起语义学上的疑惑，比如，“有理由相信”与“有理由认为”在此处是否有区分，后者能否代替，究竟何为“有理由相信行为人有代理权”，理论与实务界均有不同讨论。 自《合同法》实施后，最高院开始通过司法解释来明晰《合同法》第49条的内涵，《合同法解释二》（征求意见稿）第19条曾列举了5种“相对人有理由相信行为人有代理权”的情形：一是被代理人明知行为人以其名义订立合同而不否认的；二是被代理人的高层管理人员从事与其职责相关的民事活动的；三是行为人持有被代理人法定代表人或者单位负责人名章或单位印章和单位介绍信订立合同的；四是被代理人授权范围不明的；五是代理权被终止或被限制，但被代理人未及时通知相对人的。这种限制性列举试图将“有理由”等同于代理权外观，看似清晰，但在实践中，每一种情形都有可能被推翻。例如，公司章程明确对管理人员的职权进行严格限制并在工商部门进行登记备案，对此相对人不可能不知道该公司管理人员的职权范围，该管理人员超越职权与之缔约，相对人显非善意。 《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，以下简称“《指导意见》”）第13条给出了相对明确的指引，即“《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，
而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”第一，就该条款来看，“有理由相信”，是指客观上形成具有代理权的表象，主观上相对人善意且无过失；相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第二，《指导意见》第14条列举了判断相对人“善意无过失”的考量因素，有一定的指导意义。第三，《指导意见》并未提及权利表象以及可归责性的判断要素，导致实际操作性不强。 各地法院也未就表见代理的构成要件达成普遍一致，在汇侬农村小额贷款有限公司与王某民间借贷纠纷中（参见无锡市中级人民法院（2012）锡民初字第0108 号民事判决书；江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0265号民事判决书；最高人民法院（2015）民提字第32号民事判决书），法院均未探讨表见代理的构成要件，仅以“有理由相信”、“不足以构成”得出结论。再审中最高院主要分析了相对人的合理依赖，将代理权表象与合理信赖杂糅。 不同于《指导意见》的证明责任分配，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号，以下简称“《解释》”）第28条规定，相对人有理由相信行为人有代理权，需同时满足两个要件：一是存在代理权的外观；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合要件一承担举证责任；而被代理人应当就相对人不符合要件二承担举证责任。 概言之，《指导意见》阶段，相对人主张构成表见代理的，不仅应举证代理行为存在有权代理之客观表象（要件一），还应证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权（要件二）。然现行《解释》第28条则将后一要件的举证责任转移给了被代理人，即被代理人应当就相对人不符合善意且无过失承担举证责任。 二、“有理由相信”的铺开：证明责任的“拉锯战” （一）代理权表象判断 内部授权须使代理人了解，外部授权则应以第三人了解与否认定。代理权表象可以是静态的登记或者证书，也可以是抽象的法律行为所表现的外在客观状态，还可以是表面状况的本身，如职务占有，商事交往中的开业状态等。 根据《民法典》第172条，能够引起代理权表象的具体事实包括：第一，没有代理权，但能够产生代理权表象，包括从未授予代理权，或者代理权被撤销以及无效的情形。例如，被代理人通知相对人其已授权行为人代理权限，但事实上被代理人与行为人之间的内部授权尚未进行或完成；又如，行为人持有被代理人盖章或者签字的空白合同书、业务介绍信等与相对人签订合同，而事实上其并未取得相应的代理权限。第二，超越代理权引起的权利表象，如代理授权书上对行为人的代理权限表述不明，代理人实际超越了权限范围但相对人不得而知；代理权限是被代理人与行为人的内部约定，相对人不知。第三，代理权终止后的代理权表象，如实际代理权已消灭但被代理人怠于通知相对人或者收回授权书。 此外，实践中还存在其他能够判断代理权表象的因素，通过“代理权表象”“代理权外观”等关键词在北大法宝、威科先行、法信中检索，总结法院频繁用于判断权利外观的考量因素。当然，这并非绝对化的，法院在审理相关案件中都会将多个因素结合，根据具体的案情来权衡与考量： 第一，行为人的特殊身份或联系。在表见代理中，相对人相信行为人能够有权以被代理人的名义从事代理行为往往是基于被代理人与行为人之间的特殊关系或者联系，但这不意味着所有的联系都是代理权表象，该身份往往体现为一种职责或者授权。如山西省高级人民法院（2016）晋民终718号梁某与汉唐资产管理集团有限公司等民间借贷纠纷民事二审判决书中，法院认为，“从该笔借款发生至2014年2月27日，赵某与梁某一直系夫妻关系，赵某代梁某在续借合同上作为保证人签名，具有基于夫妻关系的代理权外观，原审原告在签订该合同时善意且无过失，故赵某代梁某在续借合同上签字的行为构成表见代理……”该案中的权利外观判定所涉的夫妻关系并不仅仅是婚姻上的联系，还有夫妻双方在商事活动中的联系。类似地，在最高人民法院（2014）民申字第850号朝霞工贸有限公司与姚某民间借贷纠纷民事再审裁定书中，最高院认为：“陶某作为朝霞公司的经理，根据公司章程的规定负责主持公司生产经营管理，组织实施年度经营计划和投资方案。另一方面，姚某提供的案涉4张借据上，均加盖了朝霞公司印章或财务专用章。上述事实说明，对出借人姚某来说，陶某的经理身份及提供朝霞公司印章或财务专用章的行为足够形成其有权对外借款的代理权外观要件。” 第二，印章或公章等代表性质。倘若行为人在代理活动中所用的是被代理人的公章或者是合同专用章，则具有较强的权利表象的表征力，但若使用的只是资料章、财务章等，只可作为一个考量的因素，单独不得决定权利表象的产生。在恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2017）鄂28民终1515号湖北五三建设有限公司与恩施州天宝典有限责任公司民间借贷纠纷民事二审判决书中，法院认为: “……借条虽加盖项目部的真实印章，客观上具有一定意义的权利表象，但项目部印章并非公司公章，从建筑行业的交易习惯上看，项目部印章一般用于项目部与该工程项目有关的商事活动，项目部印章如要用于对外借款等融资事项需获得公司的特别授权，故仅凭项目部印章并不代表借款行为具有有权代理的表象，从一般理性出发，相对人不应对此产生合理依赖。”简言之，法院对客观授权事实之认定，除持有授权人之印章外，尚须辅以代理人取得授权人之其他关键文件。 第三，代理行为发生的地点及周围环境。倘若依据该地点或环境行为人能够合理推断出代理行为是与被代理人有关的，如在被代理人的营业场所签订的合同或被代理人的负责人与相对人进行了磋商，则具有较强的代理权表象。参考枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民终1938号广西华南建设集团有限公司与枣庄市华远经贸有限公司买卖合同纠纷民事二审判决书，相对人在签订合同前，前往建设工地考察时确认行为人系代表被代理人施工，行为人有办公场所，且工地上的样板房上标有被代理人的公司标志，这些环境因素可认定存在代理权表象。 第四，过往交易习惯。所谓交易习惯，是指无权代理人和被代理人、相对人和被代理人之间是否之前有过业务上的往来。若行为人与相对人曾经有过同样或类似的代理行为或者涉及该行业有着一贯的交易模式，那么该代理行为可能因交易习惯而产生权利外观。 第五，经营场所的营业时间。若被代理人系法人、非法人组织，那么其合法经营场所属于登记在册的公示信息，社会公众皆可查询。例如，根据《商业银行法》第11条、第12条、第19条和第20条，商业银行及其分支机构之设立既要具备一系列审慎性条件（如符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施），也要经银行业监管机构审批。银行自身的合规体系和外部监管公信的加持，都会使得银行经营场所本身创设置身于内的行为人的代理权外观。若相对人在营业时间内与银行特定经营场所内的员工实施法律行为，普通相对人通常会相信银行员工已获银行授权。若行为人在银行柜台为储户办理了利率较高的定期存单，即使行为人是尚未获得银行授权的实习生，也会构成表见代理。因此，银行特定经营场所本身就是代理权外观。若无权代理行为发生于非经营场所（如客户家中），裁判者就不应认定表见代理。 （二）“无过失”的正面解释及证明责任分配 1、行对人须尽到形式上的审查义务 “无过失”的本质属于消极的法律评价，包括事实之否定及状态，例如当事人恶意、无过失均可作为消极事实，为证明责任的对象。参考最高人民法院（2014）民申字第536号克拉玛依市丰业节能建材有限公司与永升建设集团有限公司买卖合同纠纷民事再审裁定书、最高人民法院（2015）民申字第2734号湖南永阳置业有限公司、望建集团有限公司与湖南永阳置业有限公司、望建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，“无过失”往往表现为合理注意义务，具体标准为相对人在实施民事法律行为时有无要求行为人出示任何与本人有关的身份证明或授权文件、有无审查授权文件中约定的代理权限、有无对身份证明或授权文件存在的疑点征询本人，以及是否对前述文件进行必要、合理审查。 相关争议时常发生在公司为其股东提供担保之情形。参考最高人民法院（2015）民申字第3236号丁某与张某1、张某2等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书，未经公司股东会或股东大会决议为股东提供担保，债权人签订保证合同时，未尽到合理的审查义务，对担保合同的无效存在过失；公司在管理和印章使用方面存在漏洞，对保证合同的无效具有相应过错。在对该案中的债权人是否能主张相对人之正当信赖的考量上，最高院以《公司法》第16条为根据，即公司为其股东提供担保时须经公司股东会或股东大会决议，此规定具有公示性，第三人应当对其予以知悉。且债权人不能仅依赖合同中“已按有关规定和程序取得本合同担保所需要的授权”的陈述，故其未尽到相应的审查义务。既然《公司法》已经明文规定在公司为股东进行担保的事项上，须经公司股东会或股东大会的同意，那么，当相对人同公司股东进行此项交易的磋商时，便应当对担保是否经公司授权此问题予以足够重视，決不能仅凭该公司股东的片面之词，便相信其已获得授权。当《公司法》已经明文规定时，此时属于对代理权之自始法定限制情形，相应地，第三人要产生正当信赖，须尽到更多的审查义务。 2、《解释》第28条的规定属证明责任之分配而非倒置 就“无过失”这一评价要件的证明责任分配问题，不乏实体法学者认为，提出当待证的事实是属于权利发生的事实或是权利阻却的事实存在疑问时，证明责任的分配应该考虑由谁举证更加容易。相对人被评价为“无过失”的积极事实的外延具有广泛性，若要求对其完全举证，将减损表见代理制度之功能（参见杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》2013年第3期，第66页）。为减轻相对人的举证难度，避免因成立表见代理的门槛过高而危及交易安全，《解释》第28条规定由被代理人来证明相对人不符合“不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”。相对人在证明了存在权利表象之后即满足了表见代理的客观要件，也相当于证明了相对人予以信赖的事实基础，即客观上“有理由相信”代理人是存在代理权的，暂时推定相对人为善意的。 可见，该规定本质上属于举证责任的分配而非倒置。为适当减轻相对人的举证负担，裁判者采取证明责任减轻之技术，由被代理人妨碍该评价的根据事实与妨碍事实承担证明责任，这在当事人利益权衡上可以理解。但进一步思考，证明责任本质上是一种危险或不利益，《解释》第28条蕴含的价值判断是意思自治利益应让位于交易安全利益。鉴于“无过失”是一种法律事实状态，本质属于法律评价，由被代理人妨碍该评价的根据事实与妨碍事实承担证明责任，一定程度上能否类似于侵权法上的免责事由？这又是否过于减轻相对人的举证负担？恰如崔建远教授所言：“外观主义所运用的领域有限，只得适用于当事人对该外观有理由地产生信赖，两害相权取其轻、两利相权取其重的场合；在民事代理关系中，代理人与被代理人之间的关系应属'陌生人’之间的关系，依意思自治及不得擅自干涉他人自由及事务的原则，任何人都不得自作主张以他人名义从事代理行为并将法律后果交由他人承受。”（崔建远：《论外观主义的运用边界》，载《清华法学》2019年第5期，第6页） （三）“善意”的推定及“非善意”的举证 1、相对人的合理、正当信赖 拉伦茨和梅迪库斯认为，表见代理体现的责任是一种信赖责任，它所涉及的问题己经超出了意思自治的范围。相对人是否应收保护，尚须考量相对人是否为善意，合理信赖代理权授予之表征，且该信赖须经由法律行为客观化，并与法律行为之间具有因果关系。可见，善意信赖代理权之主张抑或反驳，须以有表见代理之客观事实存在为前提。那么，相对人何种程度上的信赖，方可被认定系善意、正当而予以保护？ 在最高人民法院（2012）民提字第156号招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审民事判决书中，最高院认为:“相对人招商银行对于法定代表人提供的决议文件之'签字主体是否适格、是否存在瑕疵、签章主体名称与印章是否一致’等问题无审核义务。” 被代理人之所以需要单独举证相对人的信赖并非善意，应系指相对人对行为人无代理权一事非“明知”或“可得而知”，亦即相对人倘尽一般通常之注意，得知该行为人无代理权限。同时在一些特殊情形（如证券交易）下，相对人合理注意义务将适度提高。 相对人的注意义务分为普通注意义务和特殊注意义务。（参见孙华璞：《关于表见代理构成要件问题的思考(下)——第三人过错表现为未尽到合理信赖的注意义务》，载《人民司法》2019年第25期，第25页）普通注意义务，是指相对人对代理人所表彰的有代理权外观事实或者提供的相关材料进行形式上审查，以查清行为人是否获得被代理人的真实授权、代理权限、代理权期限的义务。而特殊注意义务，则发生于一些特定领域，如果相对人是专业从事借贷业务的金融机构等特殊主体，如银行、小额贷公司等，则应当承担比普通相对人更为严格的审慎注意义务。 在前述招商银行案中，招商银行作为特殊的大型金融机构，应当具备较一般主体而言更高的风控意识。因此，法院审理金融机构等特殊主体作为相对人的案件时，对于金融机构是否构成“善意”，可以考虑给予此类特殊相对人较一般相对人更为严格的衡量标准。譬如，要求金融机构类相对人：必须核查工商管理局等部门对于法定代表人的登记信息；法定代表人提供担保人现行有效且经依法登记备案的公司章程、有关此次担保的董事会或股东会决议、担保协议等与担保相关的文件；核查所有相关文件签署主体是否适格；核查所有相关文件签署主体的签字、印章与担保人向有关部门的签字及印章样本是否一致等等。 注意义务往往还产生于以下情形：第一，法律规范（广义）及公知事实。凡是法律规定及媒体公开之事实，应当推定为相对人知道。例如法人正式破产等在新闻媒体公开报道的事实。对于法律强制性规范，相对人也不可谓不知。比如为上市公司，因其信息披露带来主体及业务经营资料一定的公开性，那么相对人核查义务至少应当包括查阅上市公司公开信息（公告、最新公司章程、审计报告、董监高人员情况等信息），以便核实担保人和法定代表人提供的信息、资料是否有误，并确保该担保行为不违反《公司法》第121条关于上市公司担保限额及相关批准程序的规定。又如《公司法》明确规定提供担保必须经过股东会或者董事会决议通过，单一股东或董事均无权擅自决定之类的限权规定，应当推定为相对人知道。此条规范目的相当明确，即为了避免公司在关联交易中为满足个别股东或者实际控制人的利益而损害其他公司股东的利益的行为。尽管公司对代理人权限的内部限制，不得对抗善意相对人。然这不意味着相对人完全没有审查义务，特别是当法定代表人的行为应当引起第三人合理的怀疑时。该情形下，或许被代理人才是无辜的第三人，而只需向法定代表人要求出示公司内部决议文件，就能知道该代表人之行为有无从形式上满足授权要求，至于该决议的效力是否存在瑕疵，不应属于相对人的审查义务范畴。若没有尽到此种形式上的审查义务，难谓为善意第三人，其信赖将不值得被保护。 第二，代理行为损害被代理人利益。行为人所为明显损害被代理人利益或者陷被代理人于明显不利地位的，如商品价格与市场价格明显不符，期限内无法完成之义务或者没有理由的担保等。此外，在代理人欺诈的情形下，即代理人之行为并非本着为了被代理人的利益而行为，当相对人对此知悉时，该相对人不存在正当信赖，故无法依据表见代理使得被代理人受到所缔结契约的拘束。总的来说，此类情形针对的是行为人的“不当动机”。表见代理的目的不是为了让本人承担民事责任，而是判断本人与第三人是否受到代理人与第三人所缔结的契约的拘束。从契约客观理论出发，当代理人有故意或者不诚实的欺诈行为时，若一个理性第三人不会产生合理信赖，则无法成立表见授权。（See Rebecca Lee, and Lusina Ho，“Reluctant
Bedfellows: Want of Authority and Knowing Receipt”，(2012)
75 Modern Law Review 91, pp. 92-94.） 第三，违反交易习惯、行业惯例或者基本的行业规范。惯常的或是习惯的授权在判断被代理人默示的实际授权具有重要的作用。在考量习惯的重要性时，实践中不乏将表见授权与默示的实际授权相混淆，这种混淆是由习惯上行为人对被代理人之指示的合理解释所导致的。但需要注意的是，对于从事期货、证券代理等特殊行业或者银行开户、贷款等特殊之业务的相对人，审查行为人是否被授予代理权时还须特别注意该行业或者业务所需要的特殊文件，如从业资格、银行开户名称、账号等其他该行业交易习惯所必须具备的文件。相对人在与行为人进行交易时，如果没有能够尽到前述注意义务，就应当认定其未尽到合理的注意义务或者主观上有过错。因此，行为人缺乏授权，导致其与相对人所缔结的契约无效，不能对被代理人产生拘束力。 2、相对人“非善意”的证明责任 从《解释》的规定意旨上考量，就表见代理构成要件中的相对人“非善意”状态而言，由被代理人予以证明似乎更为容易。相对人只需要证明存在代理权之表象，一方面满足了表见代理的客观要件，另一方面也表明其当时客观上“有理由相信”代理人享有代理权，暂时推定其当时处于善意状态。被代理人为了否定该善意状态，必须提出证据证明相对人在实施法律行为时知道或者应当知道代理人欠缺代理权或者超越代理权之范围，这主要是证明当时存在一些疑点和模糊之处，就此，一个处于相对人位置的理性人通常会对代理权之存在或其范围产生怀疑从而有义务去调查核实。如果相对人在这种情况下未予以调查核实，即属于有过失，不能被认定为善意，因为法律保护的是正当信赖而非轻信。如果由相对人举证证明当时不存在疑点，难度很大，因为可能构成疑点的因素是无数的，他需要逐个举证加以排除，这样的举证行为是无穷尽的。 在《最高人民法院公报》2011年卷第2期“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案”中，最高院认为：“第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。若担保人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意，则应当推定中建材公司为善意第三人。” 类似地，在上海市高级人民法院（2005）沪高民二（商）终字第18号浙江申花投资有限公司、北京王府井御园房地产开发有限公司与上海裕华房地产开发有限公司借款纠纷民事二审判决书中，法院认为：“借款及担保行为发生时，乔某系浙江申花公司、北京御园房产公司的法定代表人……承诺书、承诺保证书、不可撤销的保证书上的签字均为乔某的签字……上诉人并未提供证据证明裕华房产公司知道乔某无权决定企业的借款和担保行为。况且，承诺书、承诺保证书、不可撤销的保证书、汇票上加盖了浙江申花公司、北京御园房产公司的印章，乔某本人也签字确认，客观上，已足以使裕华房产公司相信，借款及担保行为均系浙江申花公司、北京御园房产公司的行为。” 3、证据的提出应围绕相对人实施法律行为时的主观状态 判定相对人是否善意，学界中主要围绕以意思表示到达的时间还是以法律行为成立的时间为准展开讨论，此处的讨论仅针对双方法律行为，因为单方法律行为的话两种观点并无实质争议。若以意思到达的时间为准，相对人一直到无权代理之法律行为实施完毕（成立）时都必须保持善意，那么，在法律行为实施完毕之前，相对人不应该对法律行为的效力产生信赖。这会否对相对人过于严苛，从而导致被代理人与相对人之间的利益失衡？ 在法律行为制度中，相对人受信赖保护的前提的确是相对人所理解和受领的意思表示合法有效；若表意人认为其无意为此表示或其表示另有所指，其可以以意思表示错误为由而主张撤销，然后对相对人信赖利益损失予以赔偿以减轻责任。但在表见代理中，不能单纯考虑表意人的内心真实意思，而更多关注相对人对法律行为发生有效拘束或者某种授权发生并持续的信赖，当这种信赖达到相应程度，通常的结果是按相对人视为发生或继续存在效果处理，即构成权利表见责任（德国学者卡纳里斯将之区分积极信赖利益与消极信赖利益）。 因此，权衡以时间延续来约束相对人的主观状态，本文赞同以法律行为的成立时间为标准，不要求相对人一直到无权代理之法律行为实施完毕时都是善意的，此时需要考察的是在行为人作出或者受领意思表示时，相对人是否善意，在此后第三人转为恶意的，在所不问（参见杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》2013年第2期，第69-70页）。无论是相对人证明其“善意且无过失”抑或是还是被代理人证明相对人“恶意或有过失”，证明责任的配置都取决于立法者的价值判断；与采纳
“双重要件说”（尹田：《我国新合同法中的表见代表制度评析》，载《现代法学》2000年第5期，第116页）的德国法不同，仅从立法论观之，我国《民法典》第172条并未确定本人过错为表见代理的独立要件，这在一定程度上降低了表见代理成立的“门槛”。 三、“可归责于本人”不是独立构成要件 言及本人的可归责性，司法解释未作规定，理论上则涉及多个层面的讨论。本人消极不作为之所以应负授权人责任，是基于诚实信用原则与交易安全，即每一位交易的参与者，均应协力防止发生表见事实。申言之，应以信赖保护为表见代理之法理基础。不过仅从现行条文规范来看，行为人具有代理权外观并且善意第三人善意无过失地相信行为人有代理权即可构成表见代理，对本人是否具有可归责性并未做出明确规定。 在民法典编纂过程中，《民法总则》第三次审议稿第176条提出表见代理需要考虑被代理人的因素，并以但书的形式作出例外规定：“行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的”“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且己经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的”。但最终通过的《民法总则》没有采纳建议。 如此，表见代理是否要求本人具有可归责性仍是一个相关开放的讨论，导致司法实践中关于本人可归责性的认定比较混乱，若盲目忽视本人可归责性的因素，一定程度上也会造成表见代理滥用。比如，在辽宁省辽阳市中级人民法院（2014）辽阳民一终字第00729号王某与张某房屋买卖合同纠纷民事二审判决书中，二审法院之所以认定王某的行为构成表见代理，是因为存在亲属关系。而根据在案证据，王某本人并没有可归责性（过错），仅凭相对人张某的合理信赖，即认定王某承担民事责任，是否有违裁判的合理性边界？同样地，在陕西省西安市中级人民法院（2014）西中民高终字第00118号西安紫薇地产开发有限公司与王某不当得利纠纷民事二审判决书中，法院认为：“李某系紫薇地产工作人员，王某在李某的带领下，在紫薇地产的办公场所内办理了房屋交接等手续，所以王某有理由相信李某的行为属于紫薇地产工作人员履行职务的行为，故其将垫付的1500元银行按揭款交给李某也符合日常生活思维。”这种情况下也没有考虑本人的可归责性（过错）。 退一步讲，应否考虑对本人关联性的举证抑或是免责呢？相对人的合理信赖一般指主观上善意无过失，而客观上权利外观的形成少不了本人的因素。在对德国、日本等比较法的研究基础上，被代理人的可归责性与代理权通知行为是有关联的。代理权通知尽管不是一种意思表示，但能使得被代理人与相对人形成法律关系，其与意思表示有着相同的功能，因此可类推适用民法有关意思表示效力的规则（参见王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，载《华东政法大学学报》2014年第3期，第106-116页）。比如，被代理人以保管为目的将印章交付他人，而他人擅自利用印章进行代理行为，就被代理人而言，他并没有意识到他将通过行为人与他人形成私法法律关系，欠缺表示意识，故类推适用《民法典》第147条的“重大误解”，予以撤销。在相对人举证方面，不要求证明达到本人过错之程度，有时只要证明与本人具有关联性即可。因此，尽管有学者质疑审议稿的但书规定有“一刀切”之嫌，但它毕竟以排除适用的方式为表见代理的认定提供了一个新的视角，确认了本人与权利外观的形成至少具有关联性。但书内容之“法律规定的其他情形”实际上是一个概括性的概念，按照类推解释，这些情形也都与被代理人没有关联性。 四、表见代理的具体举证 结合《民法典》第172条和《解释》第28条规定，在表见代理纠纷中，举证责任的分配涉及以下步骤：第一，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。比如，行为人不是本单位工作人员、公章系盗用或私刻，或者行为人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。第二，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且该信赖之存在系出于正当理由的举证责任。比如，行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，或者行为人确曾做过被代理人的代理人等。第三，由被代理人承担对相对入主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。 前述举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个环节的举证。比如，被代理人如果无法举证证明行为人越权，则不能进行下一个环节的举证，行为人的行为将被认为是授权行为。再如，被代理人举出充分证据证明了行为人越权，则相对人必须举证证明“有理由相信行为人有代理权”，如果举证不充分，则无须进行下一环节的举证，表见代理即被否认。 法院在认定“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证和被代理人反驳举证是一个交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断。一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意，反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。可见，相比代表人责任制度中的举证责任分配，表见代理中相对人的举证义务明显沉重，这也是构成表见代理比成立代表人责任更加困难的关键所在。 五、总结 “有理由相信行为人有代理权”之达成须同时满足代理权外观之存在以及相对人善意且无过失。证明责任分配上，相对人对行为人代理权的外观之客观存在承担证明责任；而被代理人则需证明相对人知道或者应当知道行为人行为时没有代理权，或者有其他过失。但司法实践中对于前述要件的具体适用，特别是承担证明责任的一方的证明内容、证明方式以及证明程度仍待明晰。 《民法总则》第三次审议稿第176条提出表见代理需要考虑被代理人的因素，并以但书的形式作出规定，对司法实务来说，这使得认定标准更加具体化并限制表见代理制度的滥用，只是遗憾最终未被采纳。当然，我们也看到了希望，但书对不适用表见代理制度的情形进行了列举，可以作为以后审理案件的重要参考资料，助于审判实践经验的积累。 【主要参考书】 1、王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2013年版。
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