民法典学习笔记（四十五）

宵小不小

文/小窗灯火

前十篇写完了第一编总则编，进入第二编物权编后，用十六篇（第11至第26）写完了物权编的一般规定，用六篇（第27至32）写完了用益物权，从第33篇开始写担保物权，已经写了十二篇（第33至第44），写完了担保物权的一般规定以及担保之王抵押权。

如今，还没写的就剩担保物权中的质权、留置权两个，以及独立成一分编，其实总共只五个法条的占有。今天这篇把这一众宵小^_^一并解决，物权编也就结束了。

质权

质权来源于质押，大意是有人去借钱，为预防不还，提供某项财产或权利交付给出借人作为担保，出借人便取得质权，其间由出借人负责保管质押物，当将来不还钱时，便可将质押物拍卖或变卖偿债。

与最近写的浮动抵押、最高额抵押一样，我工作这么多年，从没遇到过与质权有关的案子。感觉质权已经是一项很边缘的权利，弊端较多，实践中用到的很少。

如今仍然出现在民法典中，更像是一种历史的惯性，这种担保方式，可能迟早要像计算器淘汰算盘一样被淘汰掉。

质权分两类，一是动产质权，二是权利质权。有几种财产或权利值得聊，一是不动产，二是特殊动产，三是货币或有价证券。

不动产虽然也能交付，也能转移占有，但一般而言，以不动产设立的担保方式是抵押。

不动产物权变动的公示方式，是登记。即使签订了不动产质押合同且有交付动作，也不能认为不动产发生了设立质权的物权变动，自然不能取得对抗效力，也就不能主张优先受偿。

机动车、船舶、航空器，虽是动产，但其物权发生变动需以登记为对抗要件，是特殊动产。

即为动产，在签订质押合同后完成交付，质权便即设立，但是，这几类动产的物权变动，不经登记是不能对抗善意第三人的，是不能跟别人打架的，或者说要与别人打架是打不赢的。然而，设立担保物权的目的之一，本来就是要对抗别人的，本来就是要打赢其他普通债权人，争取优先于他们受偿的。

所以，以机动车、船舶、航空器设立质押，不经登记就没有意义，既然都去登记了，还是用抵押的担保方式更合适。

有学者认为，应该做出限制性解释：动产质权，不应该包括机动车、船舶、航空器这些以登记作为物权公示方法的特殊动产。

这个还可以继续讨论^_^

货币或有价证券，质押的目的是为了借钱，去借钱时拿自己手里钱交给别人做质押，听起来就是件奇葩事。

况且，货币的主要特征之一是具有不可辨认性，货币的所有权，随占有的转移而转移。所以我把一踏钱交给你，你就已经取得了货币的所有权。出借人拿到钱就取得钱的所有权了，没法再说担保物权。

不记名有价证券也是这样，在谁手里，谁就享有所有权，所以不可能在货币或不记名的有价证券上面设立他物权。

我们日常生活中常见的押金、保证金等等，不具有质权性质，而是一种债权，是债权形式的担保。

权利质权例如知识产权、记名的有价证券、票据等可用于质押，这些权利质权的操作比较规范，有的需交付凭证，有的需背书转让，有的需进行登记，都有具体规定。

值得聊的是应收账款质权，应收账款，不是一个法律概念，是财务、会计上的概念。这其实是一种用自己的债权（将来享有的财产权利）来做质押的一种担保方式。

应收账款质押有个最大的问题，是找不到一个合适的公示方法：债权本身是相对权，无碍于第三人，本就无需公示，债权的质押也就更没有办法公示。

这当然非常不利于对第三人的保护。据说，在民法典立法时，对是不是规定应收账款质权曾有一些争议，但是在银行系统的坚持下，物权编还是规定了应收账款担保的制度，合同编也增加了保理合同。

同时，也设立了在征信机构进行登记这样一种对应收账款质押的公示方法。

2019年9月18日，《应收账款质押登记办法》经中国人民银行2019年第1次行务会议审议通过，自2020年1月1日起施行，其中规定，应收账款包括下列权利：

（一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；

（二）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；

（三）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；

（四）提供贷款或其他信用活动产生的债权；

（五）其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。

可以看出，应收账款债权的范围是非常广泛的。然而，虽然人民银行在规定里面作了列举，但不见得一定能落实，例如公路桥梁的收费权，这个权利，好像不是债权。而且也不具有可转让性，你拿来质押之后如果你不还债，我能把你的收费权拿去拍卖吗？谁敢买呢？

所以过路费、过桥费的收费权，虽然确实是一种财产利益，理论上能够作为担保，但在法律实践中好像不能实现。所以这类收费权能不能用作质押，如果能，实践中怎么操作，还是一个有待于探讨的问题。

质权还有一个问题值得说，是转质：

质押期间，质押物由质权人控制，质权人也可能需要借钱，有的质权人就把别人质押在自己这的财产，又拿去给其他人设立质权。这就是转质。

转质有两种：一是经过原质押人同意的，叫承诺转质；二是没有经过质押人同意的转质。

经过同意的转质，立法不禁止，按约定办就好。但是没有经过同意的转质，我国民法典第434条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

未经同意，要承担赔偿责任，那反过来讲，意思就是经过同意，就不用承担赔偿责任，说明对承诺转质是认可的。适用的时候，要掌握三个点：

一是，承诺转质担保的债权，不能超过原来质权担保的债权范围，超过部分不能优先受偿。

出质人先把质押物交付给你，担保十万块钱。你再把质押物转质给别人的时候，担保的债权就不能超过十万。超过部分，不能有优先受偿效力。这是为了保护出质人的利益。

二是，后设立的转质权，要优先于原来设立的质权，因为质权人自己又拿去做的质押。

三是，转质期间内，质押物意外毁损灭失，因为转质是经过出质人同意的，意外毁损灭失的风险就该由出质人自己来承担。除非转质权人在接受质押期间保管不善等原因造成的，他有过错导致的毁损灭失，那他就应当承担损害赔偿责任。

留置权

这是一种法定的担保物权，与当事人的约定无关，所以涉及的问题相对单纯。

留置，有点文雅，换个词就好懂了，叫做“扣留”，扣留的对象，是已经合法占有的债务人的动产。

你找我修手表，修完你不给钱了，那么好，你的手表还在我这里，你不给钱，手表我就不给你，你再不还，我就把你手表卖掉。

其中“合法占有的债务人的动产”，还有些分歧。如果把债务人的动产，理解为债务人有所有权的动产，那债务人借用或者租赁、保管的东西，交给你去修理，他不支付修理费的时候，能行使留置权吗？

这些财产都不是债务人的财产，而是第三人的财产，主流理论一直认为应该写明确，按照常理，掌握着动产然后与别人发生修理、维护这样合同关系的人，不一定就是财产的所有权人。

谁拿给人去修，谁就应该付修理费。至于这个东西是不是他的，修理的人并不关心。

所以这里债务人的动产，应该解释为，债务人交给债权人占有的动产，不应该限于债务人享有所有权，甚至债务人拿来修理的时候是不是合法占有人，都不用考虑。

当然，留置权人不能是恶意的，你明知你修理、保管、运输的产品是赃物，就不能主张留置权。

448条说，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。

我扣留你的财产，必须是产生欠我钱原因的那个财产。你手表拿给我修不给钱，我能扣留你的手表，但我说手机借我打个电话，然后扣留了你的手机，那不行。

只能留置与债权属于同一法律关系而占有的对方动产，不是对方的任意动产都能扣留，要不然就乱套了。

但是，商事留置权除外。商人之间的交易活动比较频繁，社会、法律，对商主体的诚信要求标准应该也高，而且更加重视效率。所以扣留企业的财产，只要是合法占有即可，不必要求财产与债权之间的关系。

留置权，一般是提供劳务者或承揽人主张费用，对方不给时，用以向对方施加压力的一种方式，很少进入诉讼程序中。

不过，这种方式用的也越来越少了，这与时代的发展有关。我小时候，经常见到修钢笔的摊，每几个村就有位师傅靠修电视机、收音机为生，但如今，钢笔坏了换新的，收音机、电视机坏了换个新的，没什么压力。

时代变了，自然人之间的留置权的适用空间比以前小多了。

占有

其实这不是关于物权的制度，只是与物权有关。占有的逻辑起点不是物权，不是任何权利，而是一种事实，一种即存的状态。对占有的保护，是为了维护社会秩序而作出的设计。

记得有个小偷告强盗的例子：甲起诉乙，说自己的手表被乙抢走了，乙承认抢了甲的手表，但主张，甲是手表是偷的丙的，不能把手表给甲。

即使手表真的是甲偷的丙的，也不能支持乙的抗辩：这个案子要解决的，是乙抢甲手表的法律关系，至于甲手表的来源合法与否，不是本案要考虑的问题，法律在保护的，不是真正的权利，而是一种占有财产的秩序的恢复。

如果法官要审查原告的财产来源，那就涉及到第三人，丙，通知丙到庭，丙不来怎么办？万一甲再主张，丙的手表来源也是不合法的，是丁行贿把表送给丙的。那就又要通知丁，如果丁也不能证明自己手表的合法来源……

一连串故事讲下去，我们发现，如果真正要追查真正的权利人，可能会无穷无尽，还不如暂不管是不是真正的权利人，先保护现有的财产占有秩序。

只要一个人占有某项财产，如果没有相反证据，我们就先对他的占有利益本身予以保护。人们占有财产的状态，是一种秩序，如果这个秩序被破坏了，就先予以恢复。

原告的占有被被告破坏，起诉让被告返还，被告没有正当理由，就要先还，至于原告是不是有占有的权利，还了之后被告向不向公安报案，要不要调查确认是赃物，是另外的事情，民事案件中不予处理。

所以保护占有，还不能与保护物权画等号。因此在讲完物权后，又单设了一个占有的分编，只五个条文，前四个与占有保护关系不大：

第一个是458条，说占有不包括基于合同关系的占有，例如租赁、借用、保管这类基于合同关系的占有，由合同法规定去，与这里的占有无关。

第二个是459条，说的是占有别人的财产致使财产造成损害该不该赔赔偿的问题，恶意占有人要赔，善意占有人不赔。善意占有人，恶意占有人，都是无权占有人，都没有合法的依据占有目标财产。区别仅在于对自己的无权占有是不是知情。

第三个460条讲的是物权遭受侵害之后的救济措施：返还原物。这是保护的物权，虽然规定到这里，但与占有关系不大。

第四个是461条，讲的是占有财产被损害后，代位物偿还的问题。善意占有人赔完后，就不用再管了，但恶意占有人对没能弥补的损失还要赔。

前四个条文，是在占有这个分编规定了对物权的保护。

最后的第五个条文，才真正规定了对占有的保护。占有财产的状态被他人侵犯，无论占有是否合法，均可要求其停止侵害、返还原物、排除妨害以及赔偿损失。

要注意，对占有人占有保护的期间，可行使返还原物请求权的期间，只有一年，侵占发生之日起一年内未行使返还原物请求权的，请求权就消灭了。

为什么只保护这么短？

因为本来保护的就是一种事实状态，无论被侵害的占有是否正当，在他人侵犯占有后，又形成了一个新的占有状态，新状态持续一年后，新秩序也就形成了，侵犯人的占有虽不正当，但同样需要保护。保护了秩序，迅速、快捷地恢复秩序，才能保障社会上各类主体的利益。

好了，物权编到此收官。这一编足足写了三十五篇，很多知识与日常生活息息相关，妙趣横生，也有些知识有待探讨，有些制度有待完善。大家一起加油^_^

附：

我决定要“闭关修行”一段时间。

第一个原因是，这篇就终结物权编了，本应进入第三编合同编。但是因为合同编的司法解释还没有颁布，目前只有一个征求意见稿，所以合同编暂时还不敢开始写，就有个窗口期。

第二个原因，是我觉察到有必要对写东西的方向做些调整。鲁迅曾经认识到，健国人体魄不如改国人思想，毅然弃医从文。

在推进法治进程的道路上，我曾经认为最重要的是普及法律知识，但是随着工作阅历的积累，我觉得社会上的不和谐并不全是因为法律知识的欠缺，甚至相反，有了知识，反而更能损人利己。

知识，只是一种工具。

最关键的，在于使用知识的主体——人。人的思想，人的意识，人的理念，能决定人的行为方式，进而影响整个社会的大环境。

当然，普及知识，可以有影响人思想或理念的作用，但总还是有点隔靴搔痒的感觉。而且，只写知识有个很大的弊端，就是趣味性与吸引力很难实现突破，结果就是受众群体太有限了。

就静夜思法而言，我尽最大努力保障文章质量，有不少读者留言说，发现这个号后很惊喜，连续看了两天放不下手机。但是，愿意转发的人极少，实现不了传播，只局限在一个狭小的群体中，也就没有多大意义。

第三个原因，是我觉得我应该更踏实一点，沉下心读读书，静静地听听课，比还在认识很浅薄的时候就急着抽出键盘敲，要显得稳一些。

有读者赞我“高产”，高产本身虽不带贬义，但与高产相伴的，往往是“低质”：我再努力，每篇也只有一个星期中除却哄娃与工作之外的残余时间能写，又能有多少心血呢？

穷十年之功画一幅画，与一年之内画十幅画，区别肯定是很大的，只要不偷懒，一直积极向上，更应该倾向于前者。

先这样，我过段时间再写^_^