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职务侵占罪专辑（一）---主体的认定 【案例一】刑事审判参考第235号---于庆伟职务侵占案（单位的临时工能否构成职务侵占罪） 【裁判理由】认定是否具有职务上的便利,不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准,而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用,并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力,无论是正式职工还是合同工或者临时工,都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。 【案例二】刑事审判参考第247号---林通职务侵占案（名义职务与实际职务不一致的应当如何判断是否利用） 【裁判理由】林通是利用单位授权的出纳职务便利而实施的犯罪。根据法律规定,只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为己有,无论其职务是如何获得,均不影响其构成职务侵占罪。 【案例三】刑事审判参考第318号---张建忠侵占案（雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性） 【裁判理由】我们认为，个体工商户是《中华人民共和国民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业；其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上看也不能视为单位。第三，刑法意义上的单位有两种类型：一是作为犯罪主体的单位(刑法第三十条)；二是作为特定犯罪被害人的单位，如职务侵占罪等。对这两类单位是作同一解释还是作区别解释，目前仍未定论。但无论如何，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。本案个体工商户红太阳加工厂虽然规模较大，管理方式类似于企业，但法律意义上仍为个人。因此，该加工厂所聘用的专职司机，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞本厂的财物不构成职务侵占罪。 【案例四】刑事审判参考第452号---贺豫松职务侵占案（临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪） 【裁判理由】是否构成职务侵占罪,关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利,而非行为人在单位中的“身份”。本案中,被告人贺豫松作为中铁快运股份有限公司郑州站营业部招聘的委外装卸工,虽未与铁路公司依法签订劳动合同,却长期在火车站任装卸工,两者之间存在“事实劳动关系”,依法应认定为单位工作人员,当然可以成为职务侵占罪的犯罪主体。 【案例五】刑事审判参考第516号---刘宏职务侵占案（用工合同到期后没有续签合同的情况下,原单位工作人员是否符合职务侵占罪的主体要件） 【裁判理由】刑法注重的是实质合理性,评判一个人是否为单位工作人员,实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动,至于是否与用工单位签订了用工合同,以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。也就是说,界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”,行为人实际担负一定的“职务”或“职责”,并利用其职责便利非法侵占本单位财物的,就属于职务侵占行为。被告人刘宏与他人共同负责保管车间和仓库大门的钥匙,且其系金加工车间的代理主任,显然对仓库财物负有保管职责。虽然刘宏与艾米公司签订的用工合同已于2007年7月到期,但艾米公司负责人及刘宏均证实,艾米公司打算在恢复生产后与刘宏续签合同,且艾米公司也未收回刘宏保管的钥匙,刘宏对仓库财物保管的职责并未因此而中断,刘宏实际仍在继续履行公司赋予的保管仓库财物的职责,双方事实劳动关系依然存在。因此,没有续签用工合同,并不影响刘宏是艾米公司员工事实的成立,刘宏仍然符合职务侵占罪主体的要求。 【案例六】刑事审判参考第716号----杨永承合同诈骗案（以公司代理人的身份,通过骗取方式将收取的公司货款据为己有,是构成诈骗罪、职务侵占罪还是挪用资金罪） 【裁判理由】被告人杨永承不属于威士文公司的工作人员。诈骗犯罪的主体是一般主体,而职务侵占罪、挪用资金罪的主体是特殊主体,只限于公司、企业或其他单位中的人员。在以骗取的方式实施诈骗、职务侵占和挪用资金时,三者容易产生混淆,因此,本案准确定性的第一个关键点在于杨永承是否属于威士文公司的工作人员。职务是一项由单位分配给行为人为单位所从事的一种持续的、反复进行的工作,担任职务应当具有相对稳定性的特点,而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。本案中,杨永承仅系威士文公司临时一次性授权的、仅负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈的代理人,故杨永承在威士文公司并无职务,不属于该公司的工作人员,其身份不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体特征,不能认定其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。 【案例七】刑事审判参考第808号---吴某合同诈骗案（挂靠轮船公司的个体船主，在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的，该行为如何定性） 【裁判理由】对于这种挂靠人员能否认定为运输公司的员工，存在不同意见。主张构成职务侵占罪的观点认为，吴某从事个体运输业务必须依附于运输公司，且运输公司对吴某负有一定的管理职责，因此，应当认定吴某是运输公司的员工。我们认为，挂靠人员是否属于运输公司员工，可以通过挂靠人员与运输公司之间是否具有劳资关系、雇佣关系综合认定。首先，从劳资关系分析，运输公司不参与挂靠船只的日常经营，吴某作为个体船主自主经营、自负盈亏，其与运输公司在劳资关系上完全独立。其次，从业务关系分析，吴某是按照承运合同的约定履行义务，并非受运输公司委派、指派或者调度而承运货物。基于上述分析，应当认定吴某不属于运输公司的员工，不存在职务上的便利条件，吴某的行为不符合职务侵占罪的构成特征。  |
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