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作者：王军明；杨英英；李璐 作者单位：吉林大学法学院;山东省烟台市芝罘区人民检察院 摘要：非国家工作人员受贿罪在适用过程中存在诸多亟待解决的争议性问题。犯罪主体方面，国有单位、家庭式的个体工商户与具有单位性质的一人稳定经营式个体工商户应属“其他单位”，确定单位性质是认定单位内部工作人员身份的第一步；“公务说”是非国家工作人员身份认定的第二步；“是否利用了职务上的便利”既是非国家工作人员身份认定的第三步，也是兼具双重身份的工作人员行为认定的关键。行为性质方面，对非国家工作人员受贿罪的“利用职务上的便利”的理解宜采限缩解释，非国家工作人员单纯的“事后受财行为”不构成非国家工作人员受贿罪。 关键词：非国家工作人员受贿罪 非国家工作人员 利用职务上的便利 事后受财行为 本文载《中国检察官》2023年第11期 在市场经济体制改革的推动下，我国刑法以犯罪主体身份为依据，规定了不同的罪名，确立了惩治贪污贿赂犯罪“二元制”立法模式，除罪名不同外，刑事处罚方面也相差悬殊。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》采取积极的态度，从法定刑、量刑情节等方面对非国家工作人员受贿罪作出调整，以弥补反腐败领域长期存在的“公私失衡”之缺憾，为民营经济健康发展开辟新境界。立法层面上作出了积极回应，但司法适用中仍有很多亟待解决的问题需要深层思考。例如，主体范围不明确。该罪所指“其他单位”是否涵盖“国有单位”“个体工商户”是认定学校在编教师、公立医院医生以及个体工商户经营者能否成为该罪主体的前提。对既具有国家工作人员身份又具有非国家工作人员身份的被告人实施的受贿行为如何定罪在司法实践中往往处理不同，造成当事人定罪量刑方面的巨大差异。又如，行为性质认定缺乏直接规范。如何认定该罪中“利用职务便利”和非国家工作人员“事后收受财物”行为？无论是现行刑法规定还是司法解释抑或司法解释性文件，均未明确予以肯定。 一、非国家工作人员受贿罪中“其他单位”的涵盖范围 尽管司法解释及相关解释性文件对“其他单位”作出了列举性规定，但实践中仍面临列举单位以外的其他组织体能否认定为“其他单位”的问题。 （一）“国有单位”的性质认定 “其他单位”中是否包含“国有单位”，学界存在“肯定说”与“否定说”两种观点。前者认为，该罪的主体所在单位范围涉及非国有单位和国有单位；而后者则认为，国有单位的性质决定其内部工作人员的身份性质，在此前提下，持“否定说”的学者认为国有单位应在贪污贿赂章节的犯罪主体所在单位的范围之列。[1]纵观前述两观点，将国有单位涵盖到“其他单位”中更为妥当。 首先，“否定说”缺乏逻辑合理性。单位的性质和单位内部人员的性质并非决定与被决定的关系，在论证过程中不能机械地用单位的性质推定内部工作人员的性质。依照“否定说”的观点，推导出该罪中的“其他单位”不包含国有单位，这显然是存在逻辑漏洞的。其次，“否定说”存在的逻辑漏洞难以在司法认定与裁量方面得到弥合。该罪的实质性主体是非国家工作人员，“否定说”的出发点是将单位的性质和单位内部工作人员的性质等同起来。如果简单混淆，会导致主体范围的过分缩小，进而会对一些疑难案件的司法认定和裁量产生不利影响。最后，“否定说”同法条原意不相符合。按照“否定说”的观点将国有单位中的工作人员都笼统判定为国家工作人员，基于罪刑法定原则之明确性要求，刑法关于该罪的条文表述理应要受到“非国有”等相关限定词的限缩，而法条原意并非如此。 可见，抽象化地从单位的性质直接推导其工作人员的性质，很容易忽视特殊因素而产生错误结论。单位性质的认定与其“工作人员”的身份认定并非决定与被决定的关系，正确的做法应是直接对“非国家工作人员”加以认定，就目前的法律规定来讲，“其他单位”宜包含国有单位。 （二）个体工商户的性质认定 在该罪中探讨“其他单位”是否涵盖个体工商户，归根到底是在讨论个体工商户的法律性质问题。归纳起来，理论界对这一问题存在三种学说：“商自然人说”主张个体工商户本质上仍是自然人；“个体商人说”认为应以是否登记为标准区分个体工商户，登记者应是单位，而未登记者仍是自然人；“真正的个体工商户说”主张以经营规模为标准判定个体工商户的性质。[2] 前两种学说存在的主要问题都在于采“一刀切”做法为个体工商户定性，忽视经济社会具体情况。相较而言，最后一种学说能够满足具体情况的需要而更具现实合理性。针对外观形式相同，但经营规模、经营形式大相径庭的个体工商户，应当按照具体情况去确定其法律性质。以个体工商户的经营规模为标准，可将个体工商户划分为家庭经营式个体工商户、一人稳定经营式个体工商户与其他剩余个体工商户。“真正的个体工商户说”只能确定“家庭合伙企业”应属“其他单位”，但针对后两种类型的个体工商户是否归入该范畴，仍然缺乏实质性的依据和判断标准。 民法典将个体工商户安排在总则第二章自然人之列，介于自然人与法人之间，该立法体例表明，个体工商户是在法律允许的范围内从事商业经营的一种介于自然人与法人之间的特殊民事主体。“家庭经营式”的个体工商户，性质倾向于法人中的“合伙企业”，故而其法律性质应为单位；一人经营式个体工商户不能片面考虑经营人数而将其性质认定倾向为自然人，司法实践中，还须综合考虑其经营规模等现实情况，以准确认定其法律性质。其他剩余个体工商户，同样是综合考虑经营人数与经营规模，其性质认定结论更倾向于“自然人”。 二、厘定“公司、企业或其他单位”工作人员的范围 在确定“其他单位”范围的基础上，进一步探讨该范围内工作人员的身份认定标准，并结合典型案例对具有双重身份的工作人员的行为性质加以认定。 （一）非国家工作人员的界别路径 在刑法理论中，直接认定“非国家工作人员”的情况并不多见，现有理论基本上都是关于国家工作人员的认定。通说“公务说”认为，判断是否为国家工作人员，应根据“其职务性质是否为从事公务”这一标准进行审查。该理论坚持主客观统一的原则而更具可采性，但其只是根据行为人的职务性质对国家工作人员加以认定的第一步。[3] 非国家工作人员的合理界别路径为：第一步，确定单位性质，单位的性质不能决定单位内部工作人员的身份性质，故而在认定单位性质后要结合“公务说”认定单位内部工作人员是否“从事公务”，此即第二步；第三步，认定单位内部工作人员“是否利用了公务职务上的便利”，在“兼具双重身份的工作人员”主体资格认定中尤为关键。 （二）“双重身份的工作人员”的主体资格须结合职务性质加以认定 国家工作人员的认定在司法实务中远比理论界预设的复杂，其中一大难题便是对于兼具双重身份的工作人员的主体资格认定。司法实务中主要是通过行为人收受贿赂时所依据的职务性质来认定双重身份的工作人员的主体资格。例如，最高法公报案例丁某受贿罪一案中，被告人丁某的职务性质是否为从事公务便是该案最大的争议焦点。一审法院和二审法院对丁某的行为性质做出了完全不同的认定结论。一审法院认为，丁某的行为不具备公务性质，应以非国家工作人员受贿罪论。二审法院则认为，丁某作为兼具双重身份的国有医院从事数据统计等相关工作的信息网络管理员，其从事的工作具有公务性质，故以受贿罪论处。[4] 在兼具双重身份且从事双重性质活动的工作人员行为认定中可依照具体案情分三种情况展开分析。其一，如果能够确定行为人仅利用了一种性质的职务之便实施了危害行为，但又无法具体确定是基于何种性质的职务便利时，应遵循存疑时有利于被告的原则认定其职务性质。其二，行为人利用了双重性质的职务便利涉及到一罪与数罪的问题，须围绕行为性质支配下的行为数量来判断。其中，若在双重性质的职务便利之下行为人仅实施了一个行为，那么双重性质基础上的一行为成立想象竞合；若在双重性质的职务便利之下行为人实施了数行为，那便以数罪论处；若无法认定行为数量，出于存疑时有利被告的要求，应认定为一罪。其三，确实难以确定行为人是否利用了职务便利的，司法实务中一般是以缺乏主要证据为由作证据不足不起诉处理。 三、非国家工作人员受贿罪行为性质认定 考虑到现行刑法对该罪的行为性质认定缺乏直接规范性，须以受贿罪的相关规定为依据，结合刑法基本理论，在刑法的解释限度范围内分析该罪所涉的行为性质认定问题。 （一）非国家工作人员“利用职务上的便利”认定 司法实务中，为从严打击腐败犯罪，针对受贿罪“利用职务上的便利”，多采取“实际职权说”，认为“利用职务上的便利”本质即为权钱交易，只要职务行为与请托事项形成对价关系，便满足“利用职务上的便利”。但非国家工作人员受贿罪的“利用职务上的便利”和受贿罪中该构成要件要素在侧重点方面并不相同，非国家工作人员受贿罪更侧重市场交易，为营造良好的营商环境，须严格限定在与本人的职权具有直接相关性的范围内。 以“四川交大扬华科技有限公司等高利转贷案”为例对“利用职务上的便利”展开分析。首先，本案被告人吴某利用其在银行的工作便利获知客户的经营状况等信息，并介绍用款公司到王某处借款这一行为是否符合该罪“利用职务上的便利”的条件？如前所述，对该罪“利用职务上的便利”的理解，须要求行为人利用主管、负责、经手金融事务的职权行为的职务便利，但根据案情，本案被告人吴某的行为缺乏主管、负责相关业务的职权性。其次，被告人吴某收受被告人王某800余万元的行为应当如何定性？二被告人提供的供述、情况说明等证据材料表明，双方在2010-2012年期间，事前约定：吴某向王某介绍用款公司，王某根据用款公司借款的相关情况，给予吴某一定金额的介绍费。从因果关系层面加以分析，这些介绍费与吴某作为银行工作人员的职权并不存在直接相关性，仅是利用工作便利，并不具备职权性。结合相关证据材料不能证明吴某利用其作为银行工作人员职务便利收受钱财。其利用工作便利获知客户信息并向他人提供的行为并不具备公务性，不能评价为本罪“利用职务便利”实施的行为。因此，法院对检察机关提起的被告人吴某构成非国家工作人员受贿罪不予认定。[5] 综上，对于该罪中的“利用职务上的便利”，宜采用限缩解释的方法。因为构成要件的扩大化与形式化，在个案中可能导致违背实质正义。[6]就刑法适用而言，在坚持贯彻罪刑法定原则的基础上，该罪中“利用职务上的便利”应当严格限制于利用本人职权所形成的便利条件。 （二）非国家工作人员“事后收受财物”行为认定 商业贿赂发生在商业活动中，作为贿赂的一种形式成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床，其手段、表现形式多样且复杂，“事后收受财物”行为作为一种典型的商业贿赂犯罪表现形式，对其加以准确认定，有助于强化商业贿赂犯罪的预防效果。所谓“事后收受财物”，是指在职时利用本人职务上的便利为请托人谋取利益，离退后收受请托人财物的行为。 根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，事前受贿和事后受贿没有实质不同，关键在于收受财物与具体职务行为之间的关联性。因此，“事后收受财物”行为应以受贿罪论处，原因在于该行为以“国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件”，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。[7]该规定能否当然适用于非国家工作人员，现行刑法和司法解释均未作出明确规定。“两高”关于《解释》的理解与适用中指出，非国家工作人员受贿罪不涉及公共财物和国家工作人员的职务廉洁性，一般认为其危害性要低于相对应的职务犯罪案件。 可见，现行刑法和相关司法解释在强调保护国家工作人员的职务廉洁性的基础上，认定“事后收受财物”行为构成受贿罪。而非国家工作人员受贿罪所侵犯的法益是公司、企业或者其他单位的管理秩序及其工作人员职务行为的廉洁性。将《解释》当然地适用于非国家工作人员“事后收受财物”的行为认定，背离了“两高”《解释》的立场，会导致“事后受贿”犯罪主体范围的不当扩大。因此，非国家工作人员单纯的“事后收受财物”行为，不构成非国家工作人员受贿罪。 改革开放以来我国经济环境日新月异，“现象的多姿多彩比从前设想得还要丰富得多”[8]。现行法律的适用在这种情形之下必然不能固步自封，在刑法学界的“百家争鸣”与司法实务界疑难案件的体悟中寻找非国家工作人员受贿罪的适用性规范，是变动的经济社会中不可回避的刑法学命题。 【注释】 *吉林大学法学院副教授[130012] **吉林大学法学院刑法学硕士研究生[130012] ***山东省烟台市芝罘区人民检察院党组成员、副检察长[264012] [1]参见刘志洪：《委派型国家工作人员问题研究》，《刑法论丛》2020年第3期。 [2]参见鲁晓明：《从家户并立到家庭统摄——我国民事法上家户制度的问题与出路》，《法商研究》2018年第5期。 [3]参见罗开卷：《刑法中国家工作人员认定的“三步骤”及其展开》，《刑法论丛》2020年第3期。 [4]参见上海市第二中级人民法院刑事判决书，（2013）沪二中刑终字第116号。 [5]参见四川省成都市中级人民法院刑事判决书，（2014）成刑初字第00348号。法院判决：被告人吴某被指控构成非国家工作人员受贿罪证据不足，被告人吴某无罪。 [6]参见[德]阿图尔·考夫曼著：《法律哲学：第二版》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第210页。 [7]参见裴显鼎、苗有水、刘为波、王珅：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2016年第19期。 [8][德]H·科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第112页。 |
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