劳动法系列｜如何正确适用《劳动合同法》第36条

一、具体的法律规定

《劳动合同法》第36条规定， 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

二、条文的具体适用

首先，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。这意味着所有的劳动者都可成为协商解除的一方当事人，包括“三期”女职工、医疗期员工，还有工伤职工等，用人单位均可通过协商的方式与其解除劳动合同。

其次，协商解除，意味着用人单位与劳动者在订立合同后的任何时候，无需任何法定的解除事由就可以通过协商一致的方式提前解除劳动合同。即协商解除，无论是对用人单位，还是对劳动者，双方均无须证明是否存在解除的法定事由，只要证明双方是基于自愿协商一致解除合同即可。

其三，对于协商解除，法律并无任何要求应像用人单位或者劳动者单方解除劳动合同时的程序性要求。比如，是否需要履行提前通知的义务；又比如是否需要事先通知工会等。

其四，对于用人单位而言，协商解除可以避免因单方解除劳动合同而被认定为违法解除时带来的支付赔偿金的法律风险；而如果是劳动者主动提出协商解除的，用人单位更是可以免除向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。

其五，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第35条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”的规定，我们认为这意味着，虽然用人单位提出协商解除劳动合同时，用人单位须向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿，但用人单位支付给劳动者的经济补偿金额完全可以低于按照法定标准计算出来的经济补偿金额。

但与此同时，双方所达成的解除劳动合同的协议，不能在内容上违反法律、行政法规的强制性规定，且不能存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形以及不能存在存在重大误解或者显失公平情形的，否则对劳动者没有约束力。对于解除劳动合同的协议存在重大误解或者显失公平情形的，劳动者可以请求撤销。其中“重大误解”是指当事人因为对相对人的行为或者合同的标的发生错误认识，从而使自己做出与自己意思相违背的行为，致使自己的利益遭受较大的损失；而“显失公平”是指合同一方当事人利用自身优势，或利用对方没有经验等，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和利益严重失衡，明显违反公平原则。

最后，就是关于协商解除劳动合同的协议，我们建议在书写上注意以下十点：①协议的名称尽量注明是：协商解除劳动合同的协议书，以表明双方是协商解除劳动关系；②协议内容上应明确是劳动者提出协商解除还是用人单位提出协商解除，并明确双方经协商一致解除劳动合同，因为这个关涉到用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金以及劳动者能否领取失业保险金的问题；③协议内容上须明确劳动合同解除的具体日期，因为这个涉及到工资结算以及工作交接的问题；④向劳动者支付经济补偿或者其他项目费用的，应尽量分别列项，可以用“包括但不限于”这样的描述，特别是涉及工资、社会保险、公积金等强制性项目，不能因为约定而免除，应优先列明，避免被认定为重大误解；⑤支付的具体时间和方式应作出明确的约定，并注意不要违反法律的强制性规定，比如工资应在解除劳动合同当天结清并一次性支付给劳动者；⑥金额部分有减让的，应注意减让的金额不能显失公平，并且应字面上明确是劳动者自愿主动放弃。⑦最好明确双方的工作交接的内容、方式、时间、标准以及未能按时交接时的法律责任；⑧涉及竞业限制的，应在协议里明确是否启动竞业限制以及具体要求、竞业限制补偿支付等事宜；⑨协议里尽量明确“劳动者确认完全清楚法律法规的相关规定，确认双方基于劳动关系所产生的一切权利义务关系已由本协议处理完毕，双方再无任何争议，协议签订后互不追究任何一方法律责任。”⑩可以根据具体情况选择约定违反协议时的违约责任以及将来涉及仲裁和诉讼时的维权费用承担。