一文总结：试用期相关的法律实务问题

“

试用期是用人单位和劳动者互相考察及磨合的时间，在试用期内，用人单位考察劳动者是否能够胜任工作岗位，劳动者也会考虑是否与用人单位建立长久的劳动关系。因而，合理合法地约定试用期对劳动者和用人单位都至关重要。本文旨在全面、详细总结有关试用期的相关法律重难点问题。

”

文｜刘俊清 谭梦婷 许佳萌 海蜂法务科技

本文由作者向新则

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试用期的时间限制

1. 用人单位可以与劳动者协商确定试用期期限，但不应超过《劳动合同法》第十九条之限制，具体而言，试用期最长期限如下：

（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

（2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

需注意的是，实践中部分企业对“以上”“不满”是否包含“本数”不确定，因而可能会因此违法约定试用期。对此，可以参考《民法典》的规定，“以上”应当包含本数，“不满”不包含本数。那么举例而言，用人单位如果约定一年的合同期限，试用期可以约定为2个月。

同时，企业不得与劳动者单独约定试用期。用人单位自劳动者入职之日起便与劳动者建立劳动关系，因而试用期为劳动合同期限的一部分，用人单位不可以与劳动者既签订试用期合同，又签订劳动合同；也不能仅签订试用期合同，而不签订劳动合同。

如果劳动合同仅约定了试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。[1]

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试用期的时间限制

并不是所有类型的劳动合同都可以约定试用期，以下三种情形的劳动合同，用人单位不得约定试用期：

（1）劳动合同期限不满三个月的劳动合同；

（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同；

（3）非全职日制劳动合同。

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试用期的工资限制

《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期工资的约定不得低于同岗位或劳动合同约定工资的百分之八十，同时不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

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用人单位与劳动者只能约定一次试用期

《劳动合同法》第19条规定为“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，但实践中却有不同的情形，我们总结如下：

1. 企业和劳动者续签劳动合同时不得约定试用期

企业与劳动者在第一次订立劳动合同时已经约定试用期的，续签劳动合同时当然不能再约定试用期。

但是，如果企业与劳动者在第一次订立劳动合同时并未约定试用期，在续签劳动合同时是否还能约定试用期呢？

我们认为，约定试用期的主要目的是让劳动者和企业互相了解与磨合，若企业在第一次与劳动者订立劳动合同时没有约定试用期，则代表企业认可劳动者的工作能力，自愿放弃了法律赋予的约定试用期之权利，就算企业在劳动者工作一定期限后又认为劳动者能力不足，此时也有关于“劳动者不能胜任工作”的相关法律对此进行规定。因此，在续签劳动合同时，若企业认为劳动者工作能力不足，完全可以不续签劳动合同；若企业已选择与劳动者续签劳动合同，那么续签的劳动合同应当和原劳动合同的待遇保持一致或高于原合同，也不得约定第一次合同中没有约定的试用期。

2. 对劳动者调岗，也不得在新岗位约定试用期

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，而与劳动者的岗位无关。若是因为岗位不同，便可以对劳动者重新约定试用期，那么实践之中就可能会有用人单位通过不断调整劳动者的岗位，使劳动者一直处于试用期之中，这显然是不公平、不合理的。

3. 劳动者离职后又入职的，一般不得再次约定试用期

如果劳动者离职后，再次入职且工作岗位与离职前一致，此时企业一般不得再与劳动者约定试用期。实践之中有相关案例予以支持：

名称：王宗贵、中山市博一电器有限公司劳动合同纠纷案

案号：广东省中山市中级人民法院（2018）粤20民终4362号

裁判摘要：王宗贵第二次入职签订的劳动合同约定试用期为2017年6月1日至2017年12月31日，违反了上述“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定。

但是，如果劳动者离职后，再次入职且工作岗位与离职前不同，此时是否可以再次约定试用期？

对此人力资源与社会保障部的观点为：劳动者离职后再入职不同岗位的也不得再约定试用期。[2]

不过实践之中也有观点认为，劳动者离职一段时间后，工作能力、身体状况和用人单位的用工要求都可能发生变化，再次重新入职同一用人单位已经不属于同一段劳动关系，应当允许约定试用期给予双方相互考察和相互选择的机会。最高人民法院民事审判第一庭编写的《民事审判实务问答》中的《如何理解劳动合同法有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定》一文也持相同观点：有些劳动者在与单位解除或者终止劳动合同并间隔若干时间后再次被用人单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情形下，若一概不能规定试用期，似乎显得有些不合理。且实践之中也有案例予以支持：

名称：王毅与北京考科斯汽车科技有限公司劳动纠纷案

案号：北京市第三中级人民法院(2019)京03民终5472号

裁判要旨：本院认为用人单位如对同一劳动者在同一劳动合同项下多次约定试用期违反该法律条款对于劳动者同工同酬、维护劳动者稳定就业的初衷，且法律并未禁止用人单位与劳动者重新建立劳动关系后对试用期进行重新约定。故基于本案实际情况，信宝公司与王毅约定两次试用期并不存在违反法律规定的约定两次试用期而应支付赔偿及工资差额的情形。

4. 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，也不得再次约定试用期

实践中有企业将劳动者调入关联企业，重新订立劳动合同。此时，虽然表面上劳动者与不同的用人单位订立了劳动关系，但实际上变更用人单位主体非劳动者本人的意愿。

且《劳动合同法实施条例》第10条与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第46条均规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，计算经济补偿时的工作年限应当连续计算。同理，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，新用人单位不得再次与劳动者约定试用期。

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试用期的延长

若企业与劳动者已经约定了试用期期限，但因为各种原因导致企业希望延长试用期的（如劳动者在试用期内长期请病假），此时企业是否可以与劳动者协商延长劳动者的试用期呢？我们对此分析如下：

第一，再次约定试用期可能突破法律对于试用期上限的强制性规定。如原本试用期已经达到法定试用期上限，或是两次约定的试用期相加后超出法定试用期上限，那么这一约定就属于违反了法律强制性规定，无法生效；

第二，即使约定的两次试用期期限均没有超出法定的试用期上限，约定延长试用期与“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定也存在冲突。

目前仅有浙江省对于这一情形明确表示合法有效，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议若干问题的解答（五）》（浙高法民一[2019]1号）第六条规定：“用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。”

在其他地区，约定延长试用期在原则上均没有合法依据。故用人单位与劳动者协商延长试用期的，被认定为无效的风险较高，应谨慎对待。相关案例如下：

名称：上海小魅科技有限公司与朱亮劳动合同纠纷案

案号：上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终3764号

裁判要旨：本院认为，为了保障劳动者的合法权益不受侵犯，防止用人单位随意延长试用期，劳动合同法明确规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。现小魅公司与朱亮约定将2018年5月30日起至2018年8月30日的试用期延长至9月30日，该约定明显违背劳动合同法对于试用期时长、次数的限制性规定，一审法院遂认定该约定无效，于法有据。

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违法约定试用期的法律责任

用人单位违法约定与劳动者约定试用期所提违法约定试用期时间、工资、次数及延长的情形，应当承担如下法律责任：

1. 违法约定的试用期尚未履行的。

违法约定的试用期尚未履行的，由劳动行政部门责令用人单位依照本法规定改正。

2. 违法约定的试用期已经履行的。

违法约定的试用期已经履行的，用人单位除应当补足工资差额外，还应当由用人单位以劳动者试用期满的月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。[3]

这里的“劳动者试用期满月工资”指的是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的该劳动者试用期满后的月工资标准。“已经履行的超过法定试用期的期间”为超过法律限定的且已经履行的试用期期限。

举例如劳动者工资10000元，试用期工资8000元，劳动合同期限为二年（试用期应不得超过二个月），但用人单位违法与劳动者约定试用期为六个月，且已经全部履行，企业则应向该劳动者支付40000元（10000元/月*4月）的赔偿金。

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试用期内如何合法解除劳动关系

用人单位与劳动者在试用期内解除劳动关系的，对于劳动而言，试用期辞职仅需提前三天通知用人单位即可；而对于用人单位而言，不少企业认为试用期员工不属于正式员工，可以随意辞退，由此引发不少劳动纠纷。事实上，用人单位解除与试用期员工的劳动关系也存在严格限制条件。

依据《劳动合同法》第三十九条第一款：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿或赔偿金。而实践中用人单位以此为由解除双方劳动关系必须符合以下要件：

（一）实体要件

1. 录用条件具体明确，并有效公示告知。

首先，从内容上录用条件应当具体明确。具体而言，可从能力因素（如学历、经历、资质与绩效等）、态度因素（如遵守规章制度、员工手册等情况）、身体因素（如有无特殊疾病不能上岗）、法律因素（如有无原单位解除劳动合同证明）等方面确定。但录用条件如约定“未婚”“未育”等侵害女职工婚姻权、生育权或其他违法规定的，当属无效（详见《劳动关系中个人信息保护的法律问题汇总》）。

其次，该录用条件应当进行有效公示告知。告知的方式如制作岗位说明书、或在劳动合同与规章制度中予以规定。同时，用人单位应将上述证据予以固定。

2. 用人单位应有证据证明劳动者不符合录用条件。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定：因用人单位解除劳动合同而引发的劳动争议，由用人单位对解除行为承担举证责任。因此，劳动者在试用期间不符合录用条件被解除劳动合同的，用人单位须提供充分有效的证据。

实践中可以作为证明劳动者不符合录用条件的证据包括：关于劳动者是否符合录用条件，用人单位是否对劳动者进行实际考核，以及考核结果能否体现劳动者实际情况并获得有效确认的证据材料。

3. 应在试用期届满前作出解除决定。

当试用期履行届满后，无论用人单位是否为劳动者办理转正手续，或用人单位是否明示认可，劳动者均已进入正式劳动合同期。依据原劳动部《对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。据此用人单位必须在试用期内对劳动者进行录用条件考核，并在试用期结束前作出留用或解除的决定并送达劳动者。

（二）程序要件

1. 向劳动者说明理由

《劳动合同法》第二十一条规定：用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此我们建议用人单位采用书面形式向劳动者说明解除劳动合同理由，且该理由需是《劳动合同法》第39条（过失性辞退）、40条（无过失辞退）与41条（经济性裁员）。

2. 通知工会

《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。因此用人单位在试用期内行使单方解除权解除劳动合同时，未事先将理由通知工会，属于程序违法，解除行为无效，不过用人单位可在起诉前补正有关程序。[4]

3. 制作《离职证明》及解除劳动合同通知书并及时送达劳动者。

《劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。同时，依据《劳动合同法》第八十二条规定，若用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，则由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。

法条链接

《中华人民共和国劳动合同法》（以上简称“劳动合同法”）

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的；

(二)生产经营发生严重困难的；

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第八十三条【违法约定试用期的法律责任】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以上简称“劳动合同法实施条例”）

第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》

第四十六条  劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据 劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

第四十七条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）

４．用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

《劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）

第二十一条  劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。

本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。

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注释：
1. 《劳动合同法》第八十三条，详见法条注释。
2. 《劳动合同法》第四十三条，详见法条注释。

3. 《劳动合同法》第十九条第四款：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”。

4. 《劳动关系司答网民关于咨询如何把握〈劳动合同法〉 第十九条与〈关于实行劳动合同制度若干问题的通知〉第四条、〈关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》第二十一条的区别的来信〉》回复：“您好！我们已收到您的来信，经研究，现就您询问的事项答复如下：

按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）和原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）相关内容与《中华人民共和国劳动合同法》不一致的，适用《中华人民共和国劳动合同法》。”

 

作者简介：

本文作者为海蜂法务科技的刘俊清、谭梦婷、许佳萌。

海蜂法务科技，是国内领先的企业数字化合规与法律风控服务商，现已完成Pre-A轮融资。海蜂旗下“人力资源体系合规化”产品——「人力蜂」为企业提供人力资源合规管理体系搭建解决方案，致力于提升企业数字化合规用工管理能力，让企业从根源上降低用工风险、实现员工关系和谐。

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