辩护要点 | 非法占用农用地罪中的“占地面积”如何认定？

引言

近年来在生态文明建设的总体部署下，各级政府不断提高耕地、林地、草地等农用地的保护水平，加大对违法占地案件的查处力度，强化土地行政执法中涉嫌土地犯罪案件移送工作衔接，导致非法占用农用地的刑事案件数量大幅攀升。但因为土地资源赋存的特殊性、非法占地的现实复杂性和土地管理的专业性，非法占用农地刑事案件中存在罪与非罪、罪轻罪重、责任分担和证据采信等诸多疑难争议问题。在非法占用农用地罪辩护过程中，辩护律师不仅要掌握一般刑事案件的辩护技能，还必须要熟练运用土地资源开发利用管理法律政策，有效结合面积测量、地类认定、破坏程度、土地审批等方面专业知识，针对具体案件做出精准、有效的辩护。笔者根据多个非法占用农用地案件辩护的实务经验，结合近几年对非法占用农用地罪的系统研究，撰写了非法占用农用地罪辩护要点系列文章，供读者参考。

非法占用农用地罪属于结果犯，构成本罪需满足法定的结果要件，即“占用并改变土地用途的农用地数量较大”和“造成农用地大量毁坏”。根据相关司法解释，这两个结果要件中所涉及“数量较大”和“大量”的界定，均需以认定土地面积作为依据，前者涉及的是占用并改变用途的农用地面积，后者涉及的是毁坏的农用地面积。笔者结合以往相关案件的辩护经验，从律师辩护的角度对本罪中土地面积的认定问题进行探讨，以供参考。

一、土地面积的认定应当委托

专业机构出具测绘报告

我国《测绘法》第二条第二款规定：“本法所称测绘，是指对自然地理要素或者地表人工设施的形状、大小、空间位置及其属性等进行测定、采集、表述，以及对获取的数据、信息、成果进行处理和提供的活动。”第二十七条第二款规定：“从事测绘活动的单位应当具备下列条件，并依法取得相应等级的测绘资质证书，方可从事测绘活动：（一）有法人资格；（二）有与从事的测绘活动相适应的专业技术人员；（三）有与从事的测绘活动相适应的技术装备和设施；（四）有健全的技术和质量保证体系、安全保障措施、信息安全保密管理制度以及测绘成果和资料档案管理制度。”

根据上述规定，土地面积的测定属于法律所规定的测绘范畴，只有符合法定条件且取得相应资质的单位方可从事该项工作。因此，刑事案件中，对于案涉农用地面积的认定应当由办案机关委托符合法定条件且取得相应资质的专业机构进行测绘并出具相应测绘报告。

需要注意的是，根据我国《刑法》第三百四十二条以及相关司法解释的规定，只有在行为人占用并改变用途的农用地面积和毁坏的农用地面积均达到了相关司法解释规定的数量标准时，才构成非法占用农用地罪。因此，本罪中土地面积的认定，既包括占用并改变用途的农用地面积的认定，也包括毁坏的农用地面积的认定。对于前者，由办案机关委托有资质的专业机构进行测绘即可；对于后者，由于其与农用地破坏程度的认定密切相关，一般是在农用地破坏程度的鉴定中一并做出处理。如河南、安徽等地发布的耕地破坏程度鉴定地方标准中，都将案涉土地的勘测定界作为农用地破坏程度鉴定的程序之一。但如前文所述，土地面积的测绘需要由符合法定条件且有相应资质的专业机构来完成，因此，从事农用地破坏程度鉴定的机构在不具有测绘资质的情况下不能就土地毁坏面积自行进行测绘。如湖北省制定的地方标准中规定，耕地破坏面积的确定应在具备资质的测绘机构所完成的测绘成果基础上进行。

二、土地面积测绘应当

遵循法定形式和程序

我国《测绘法》规定，从事测绘活动，应当使用国家规定的测绘基准和测绘系统，执行国家规定的测绘技术规范和标准。因此，测绘机构在进行土地面积测绘时，其测绘人员、测绘程序、测绘方法、测绘报告的出具等都应遵循土地测绘相关法律法规和技术规范。

测绘人员应当具有执业证书

《测绘法》规定，从事测绘活动的专业技术人员应当具备相应的执业资格条件。而根据我国的测绘人员管理制度，国家对从事测绘活动的专业技术人员，实行职业准入制度，相关人员经考试取得《中华人民共和国注册测绘师资格证书》，并依法注册后，方可从事测绘活动。

测绘的程序和过程应当符合相关技术规范

根据《测绘法》和我国土地测绘实践，测绘机构一般采用《土地勘测定界规程》（TD/T 1008—2007）作为其工作依据。《土地勘测定界规程》中对于勘测定界的一般工作程序做了明确规定，包括接受委托、查阅有关文件、搜集图件及勘测资料、现场踏勘和制定技术方案、实地调绘、勘测定界、提交成果资料等。同时还对外业调绘、平面控制测量、界址点测量、面积计算等工作步骤做了详细规定。因此，测绘机构在进行土地面积测绘时应严格遵循该规程规定的工作方法和技术程序。此外，鉴于司法机关委托的土地面积测绘同时又属于司法鉴定的范畴，其工作程序和过程不但要遵循所采用的技术规范，还要遵守司法鉴定的相关规定。

出具的测绘报告应当具备相关技术

规范所要求的内容要件

根据《土地勘测定界规程》，测绘机构出具的测绘报告中应当包含测绘目的和依据、施测日期、外业调查、测量情况、面积测算等内容。司法实践中，笔者发现很多测绘机构出具的测绘报告中经常会出现缺少对“鉴定过程”的描述或者仅是简单表述为何时何地由何人进行了实地勘测，对于外业调查情况（包括权属、土地类型的调查等）、外业测量情况（包括测量仪器的选择、坐标系统的选择等情况）等均未作描述；或者对于面积的测算仅有相应结果，没有注明面积测算的方法等不符合规程要求的情形。

三、土地面积认定中的

特殊问题分析

多次实施非法占地行为时的面积认定问题

司法实践中，我们经常碰到行为人在不同时期多次实施非法占地的行为，对于这类情形能否以累计方式认定其占用土地的数量？《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号，以下称《破坏土地资源刑事案件司法解释》）第九条规定：“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。”《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕15号）第七条规定：“多次实施本解释规定的行为依法应当追诉且未经处理的，应当按照累计的数量、数额处罚。”《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕15号）第六条规定：“多次实施破坏草原资源的违法犯罪行为，未经处理，应当依法追究刑事责任的，按照累计的数量、数额定罪处罚。”由此可见，对于多次破坏耕地、林地和草原等三类农用地的行为，一般只有在同时满足“多个行为均达到追诉标准”和“未经处理”两个条件时，方可累计计算占用并毁坏的农用地数量。但需要注意的是，对于多次破坏耕地的行为，《破坏土地资源刑事案件司法解释》中做了特殊规定，即一年内多次实施破坏耕地行为的，无论单个行为是否达到追诉标准，均可累计计算土地面积。

占用并毁坏不同地类土地时的面积认定问题

如果行为人占用并毁坏的土地范围较大，可能存在占用并毁坏的土地分属于不同地类的情形，此时能否将不同地类的土地面积合并计算，在司法实践中亦存在分歧。笔者认为，由于司法解释对于破坏耕地、林地和草原行为的定罪量刑分别规定了不同的数量标准，如果行为人占用并毁坏的不同地类土地面积均达到了法定的数量标准，将其占用并毁坏的各类土地面积合并计算并无不妥；但如果行为人占用并毁坏的某些地类土地面积未达到法定的数量标准，则不应将该部分土地面积计入非法占用并毁坏的农用地总面积。如王某占用并毁坏耕地20亩和防护林2亩，由于其占用并毁坏的耕地面积已达到了法定标准，此时可以认定王某的行为已满足了本罪的结果要件。但在土地面积的认定上只能认定王某非法占用农用地20亩，而不能认定其非法占用农用地22亩。因为王某占用2亩防护林的行为未达到非法占用林地构成犯罪的标准，不能将其计入认定非法占用农用地的面积。

农用地被破坏后行为人后续非法占用的面积认定问题

现实中常常存在原农用地已经被其他人先行占用和破坏，后来行为人在此基础上继续占用该部分土地的情形，在非法占用农用地案件查办过程中，往往把该部分土地面积也算入行为人非法占地的面积。如笔者代理的一起煤矿非法占地案件中就曾遇到过此种情形，即被告人从案外人处通过资产转让取得了某煤矿的采矿权后，在案外人已经堆放有渣土的原排土场（未取得用地审批）上继续实施了排土行为（新排渣土堆放在了原有渣土之上）。检察机关在认定涉嫌非法占用的农用地面积时，以被告人一直占用该部分土地为由，将该部分土地面积计入了非法占用并毁坏的农用地面积。

笔者认为，本案中检察机关的做法是值得商榷的。非法占用农用地犯罪属于结果犯，只有在行为人实施了本罪犯罪构成客观要件的行为并导致法定的结果发生时才构成犯罪。对于行为人仅仅实施了占地行为，但该行为与土地损坏的法定后果之间不存在因果关系的，不应认定为犯罪。在行为人后续占用案涉土地的情形下，由于土地损坏的法定结果在行为人实施后续占用行为之前已经存在，行为人的后续行为在客观上不可能与土地损坏结果之间存在因果关系。因此，行为人的后续占用行为不应构成犯罪，在认定毁坏的土地面积应当将行为人后续占用的土地面积予以扣除。

四、关于土地面积认定问题的

辩护建议

在刑事诉讼案件中，无论是行政机关在执法过程中委托，还是司法机关在刑事诉讼过程中委托专业机构就涉案土地面积所出具的测绘报告，均属于刑事证据中的“鉴定意见”。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2021〕1号）的规定，鉴定意见能否作为刑事证据使用需要依法进行严格审查，对于不符合法律规定的鉴定意见应作为非法证据予以排除。对于能够作为刑事证据的鉴定意见，也还需经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实后，才能作为定案的根据。所以，对于非法占用农用地罪中的土地面积测绘报告，辩护人可以从以下几个方面开展质证和辩护工作：

（1）针对土地面积测绘报告出具的主体、形式和程序问题进行审查。如前所述，土地面积的测绘应当遵循法定的形式和程序。因此，辩护律师应当在仔细研究相关法律和技术规范的基础上，针对测绘报告存在的测绘主体、测绘程序、测绘方法等方面的合法性问题提出律师意见。测绘报告明显违法的，应依法提出非法证据排除申请，或者视情况向办案机关申请重新鉴定；测绘报告存在合法性瑕疵，可能对当事人产生不利后果的，可向办案机关申请补充鉴定。

（2）申请鉴定人出庭。为了向法庭充分揭露鉴定意见中存在的问题，辩护人可以根据案件情况，积极向法庭申请通知鉴定人出庭。同时，辩护人应提前做鉴定人出庭的询问准备工作，有针对性地拟定好询问提纲。

（3）必要时申请专家辅助人出庭。《刑事诉讼法》规定当事人和辩护人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。鉴于土地面积测绘专业性较强，辩护律师可以申请具有相应专门知识的专家出庭，由专家针对测绘报告存在的问题向法庭提出专业、客观的意见，以达到最好的庭审效果。