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法官思维与律师思维系列对谈之四： 要件事实在庭审程序中的运用：功能目标、实践问题与完善建议 ——法官、律师与学者的三维视角 【对谈人】 朱兰春（大成律师事务所） 许 可（国际关系学院） 李志刚（山西师范大学） 段清泉（《诉讼精细化：要件诉讼思维与方法》作者） 【目次】 要件事实在庭审程序中的价值和功能 要件事实在庭审程序运用中存在的问题——律师视角 类案检索与要件事实 要件诉讼思维：个案剖析 一审裁判思路与请求权检索 规范检索的主体：原告抑或法官 二审裁判总结与愿景 思路与要件事实思维 总结与愿景
要件事实在庭审程序中的价值和功能 李志刚：近期，我和朱兰春律师就法官思维和律师思维有个系列对谈，旨在通过不同视角的对话，增进法官和律师两个不同职业之间的理解和共识，提升庭审的质量和效果。在对谈的过程中，我们有个共识，就是要件事实作为法官与律师作为法律人共同的思维方式、思维工具，对于提高庭审的效果、实现法官与律师的高质量对话，具有不可替代的重要功能和作用。根据清泉的提议，由朱兰春律师、许可老师、清泉还有我，我们四个共同就要件事实在庭审程序中的运用，做一个专题的与谈。 许可老师的专著《民事审判方法：要件事实引论》是研究要件事实在我国民事审判实务中的运用的最早一本专著，也是最重要的专著之一；清泉所著《诉讼精细化：要件诉讼思维与方法》从律师视角，以查找请求权基础为先导，以证明责任划分为枢纽，以要件事实理论为支撑，将律师代理案件的思路分解为具体的九个步骤，并标准化、结构化地展现出来，在律师界产生了重要影响。朱律师在律师思维和法官思维方面有深入研究及著述。可以说，几位都是要件事实、要件诉讼领域卓有研究的专家。 从庭审实务看，由于前些年要件事实在普通高校法学教育中并非是一个特别重要的知识点和关注点，因此，毕业于法学院的法官和律师并非人人都能熟悉和掌握要件事实的概念和方法。 但在实务中，从邹碧华法官提出《要件审判九步法》伊始，越来越多的法官开始关注要件事实的概念及其在审判实务中的运用。清泉的专著从律师视角对要件审判九步法作出研究和回应，使得要件诉讼的技术路径也越来越多地得到律师的重视。 同时，我们也可以看到，要件事实尚未成为法官和律师群体普遍掌握的概念和方法。不少法官和律师可能认为，我从未了解过要件事实这个概念工具，要件审判九步法、要件诉讼九步法，案件也照样办。就此问题，请问诸位怎么看？ 段清泉：科学的方法可以提高工作效率和质量，标准化的方法还能促进团队的合作。好比打乒乓球，有的朋友并没有经过刻意的训练，抡起牌子也能打得高兴，起到健身娱乐的效果。但是对战比赛，经过训练的选手无疑更有优势。掌握科学方法的律师和团队在高度对抗的诉讼环境下，能够提高效率和质量。不采用此方法，凭借经验，当然也可以做业务。 李志刚：我举个例子，比如，如果法官不熟悉要件事实的概念和方法，律师能否用得上您著作中推荐的“要件诉讼九步法”？ 段清泉：就像您和朱律师以前交谈中提到的，不叫“要件事实”这个名字，也是按这种思维去操作的。用这个概念只是为了思维的经济性。刑事案件和纪委办案，虽然没有特别强调要件事实，也都是按照构成要件去审查证据和认定事实的。民商事案件由于证明责任分配的复杂性，法源的多元性，法学方法的弹性，强调要件事实更有必要性，对于依法裁判，对于克服裁判者的肆意，更有必要，运用起来也更难。但作为依靠理性解决纠纷的方法，依法裁判是必然要求，要件事实思维就是必然的。 朱兰春：当年我在求学阶段，一些现在比较流行的概念，都没听到过，比如像“要件事实”“法教义学”等概念，说明这些年来，法学界和实务界的变化和进步很快。 “要件事实”这个话题听上去抽象，但很有实际意义。展开讨论之前，我先介绍一个观点。前辈学人王伯琦先生说过，“我们现阶段的执法者，不论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”这是二十世纪初提出的观点，放在今天的法律界，可以说一点也不过时，因为法律思维的科学性和逻辑性，至今也没有真正解决，一切都还在慢慢摸索中。 刚才志刚的问题，法官和律师不学这些概念与方法，能不能办案？当然可以。但正像清泉说的，就像打乒乓球一样，杂牌队和正规军是完全不一样的。 李志刚：这个分析很有启发。确实如此，比如不懂物理，也可以插电源接电，但懂物理，对这个动作的理解不一样。 之前和朱律师提及庭审中的“高质量对话”，从法律专业思维和技能上来说，“要件事实”也许可以作为连同庭审各方参与者进行高质量对话的“轴”。把核心事实和核心法律问题，按照“要件事实”这一关键词，持续推进庭审进程，逐步导向裁判结论。这个过程是各方共同参与、共同认可，并且也能够共同接受的。 朱兰春：这不是普通的“轴”，而是一根“主轴”。总的来说，我国法律人的思维方式与水准，可能与我国经济增长方式一样，普遍处于简单粗放式、大水漫灌式，比较精细、较为科学、可供复制的思维方法和裁判技术，总的来说还很欠缺，关键就在少了这样一根可以明确分析，并且不断解析和逐步提高的“主轴”。 这件事情做好了，才有资格说，法学是应用科学，有一套属于自身的方法和技术。没有这个东西，每个案件都是从头干起，一点像样的积累都没有，还是经验当家、人言人殊的话，类案类判的目标永远都不可能实现。在这个大背景下看，许可和清泉的这几本书，意义特别重大，具有开创性的价值。长期以来的的野蛮生长，终于开始走向规范分析了。 李志刚：如果抽象出几个具体的价值和功能的话，是否可以概括为以下三点： 朱兰春：还可以补充一点，这也是规范法律人思维的主要分析工具。这方面的价值和功能更重要，因为它不是普通的方法，而是制造方法的方法。正是有了这个方法母机，每一个具体案件的进路才得以规范，这是典型的从一般到特殊，从抽象到具象。 李志刚：朱律师提及的许可老师的《民事审判方法：要件事实导论》，清泉的《诉讼精细化：要件诉讼思维与方法》，再加上邹碧华法官的《要件审判九步法》，则分别从学理、律师和法官的视角，实现了要件事实这一思维工具在学理和诉讼实务中的奠基。 朱兰春：我真的很佩服已故邹碧华法官，像他这样已经担任法院领导职务的人，还那样醉心研究专业，并总结出一套相对成型的民事审判方法，在法院系统绝对是凤毛麟角了，即便现在也是这样。星星之火，尚未燎原。所以，今天我们对这个话题的讨论，不仅有意义，而且很紧迫。同时，也需要澄清的是，“要件事实”这个概念，以前虽不存在，但并不等于“要件思维”也不存在。 李志刚：朱律师提到“星星之火，尚未燎原”，应该是点出了律师视角下，要件事实思维方法在庭审实务中尚有一些亟待提升的问题。 朱兰春：事实上，法律思维本身就是“要件思维”。之前的问题是，在审判实务中，法律思维的规范性，更多体现在法律条文构成要件的规范性。“要件事实”价值在于，将这种法律条文的规范性，进一步下降至事实层面，从“应然”走向“实然”，从价值走向技术。 李志刚：以我个人既往的职业经历看，法官职业群体对要件审判方法的关注确实越来越多了，在学界的推动下，“请求权基础”的概念，也越来越多地被提及，但并没有形成一种全员普遍、全面学习要件审判方法的必要性和紧迫感。 朱兰春：那是因为习惯视线还没有调整，尚没有把主轴从法律本身，真正转移到事实本身。这也是为什么我们的判决，总是给人以飘忽的感觉，风格不定，思维不明，仁者见仁，智者见智，少有共识，更难得统一。 李志刚：朱律师丰富的实战经验，对此应该会有更深入的切身体验。清泉撰书，也应该是基于一种实践的急迫性和必要性。而且清泉的书受到诸多律师的普遍欢迎，说明律师界对这一问题的感受更为深刻。 朱兰春：律师群体受市场端的利益驱动，对裁判过程和裁判结果，显然比法官更为敏感。我的体会是，价值判断是没有办法统一的，能统一的只能是方法、技术。就此而言，要件事实是最值得研究的方法和技术。一旦锁定了要件事实，各方只能认赌服输，这比适用多少个法条，加上多少个法官寄语，都好使一百倍。 而且我一直以来，还有个观点，中国的法院、法官、裁判，最终也要走向世界，也要与人家对话。没有一套能识别、可复制的裁判方法和技术，就无法摆脱手工作坊的小农经济状态，更不可能为世界法学、法律文明作出新的贡献。这个角度似乎始终没有人提，缺少这个顶层眼光，只在自家庭院里打转，不仅没有出息，而且也很难有真正的进步与提高。法学知识体系的自主，是在与外界的交流与对话中才能存续的。 李志刚：这个视角很有前瞻性。那么，美国法官审理案件，会不会也讲要件事实？ 朱兰春：我没有读过美国原版著作，看了一些二手中文材料。我的感觉是，不能笼统地提这个问题，而是要先分清，是哪一个层级的美国法官。因为不同层级的法官，有着不同的制度安排和功能体现。就其传统来说，英美法系下，法官对案件事实的规范性分析，可能不如大陆法系的法官那么自觉。这方面可能还要听听许老师的观点，他的学术视野更宽广。 段清泉：美国也有要件事实这个用法，不过由于法源不同，更多在证据法里使用。不少人片面解读了霍姆斯的名言，他确实说过“法律的生命在于经验，而不是逻辑。”但在书中，他也强调按照逻辑能够解决绝大多数案件，只是疑难案件如此。
而且美国很多大学的案例教学也是按照类似请求权基础鉴定式的irac模式来训练的，i即issue，就是争议的问题；r即rules规则，我们所说的请求权基础、法律依据；a即analysis，围绕事实和规则分析规则的适用性，c即conclude，得出结论。上图贴出的就是一本很流行的证据法书中对要件事实的表述，essential element字面意思就是必备要素、要件。 要件事实在庭审程序运用中存在的问题 ——律师视角 李志刚：由此看来，事实查明、法律适用，对应要件事实、请求权基础，是英美法系和大陆法系案件审理的共通语言，仅仅是表现形式不同而已。在我国，虽然不少法官没有特别的意识，但是实际上也在适用这套规则。那么，无意识的使用，和有意识的适用，在具体的实践中，有什么显著的差异呢？ 段清泉：包括法教义学在内，有意识的方法和知识总结不是为了刻板和教条，而是为了知识条理化，积累共识，提高效率，把注意力和讨论集中在真正的问题上，通过可论证可交流的理由促进纠纷解决。而不是无谓地争论，类似两小儿辩日一样从头再来。就像朱老师所讲，类案思维也是在要件思维之下来归纳和总结的。 朱兰春：日用而不察，与有自觉意识，显然是不同的思维层次。用哲学眼光评价，后者可谓是理性的苏醒。不仅是具体观念的更新，更是法律观的更新。在这种新的参考框架里，以往熟悉的东西被重新看待，重新编排，等于跳出既往的思维窠臼，法学和法律的应用品格明显呈现出科学的品格。 邹碧华的《要件审判九步法》为什么影响那么大？一是切中了司法实践的客观需求，二是大大提高了裁判思维的规范意识。以前很多自以为明白，但又说不清楚的东西，变成程式化、可操作、能检验的手册指南。 李志刚：清泉提到，霍姆斯在书中“也强调按照逻辑能够解决绝大多数案件。只是疑难案件如此”——是否是指，在裁判方法上，简单案件与复杂案件可能有所区别？ 比如，请求权规范检索，大部分简单案件，我像翻字典一样，知道大致排序位置，直接就朝那个位置翻了。按照要件审判九步法，要先选择声母、再找韵母，最后找到拼音页码，再找字。但大部分人直接按照总体排序规律，直接翻到那个拼音所在页码了，不一定要严格按照复杂规程。 段清泉：人们一直夸大了训练的方法和实务的方法之间的区别，要件审判九步法和要件诉讼九步法都是训练思维的培养方法，是按部就班的。实务操作中还有灵活机动、循环往复的适用，但不能因为实务处理的多样性、灵活性就否定方法的价值。就好像学习驾驶，各种技巧，各种口诀，但是熟练之后，基本操作不能失误，其他的就根据下意识和经验来了。 朱兰春：我们现在的这一套法律体系，并非本土内生，基本上都是移植而来。而大陆法系的这一套东西，归属于一个更大、更一般的文明框架，是受这个大框架的制约和影响的，与科学同宗同源。不管是认识世界，还是认识社会，遵循的都是同一套认识逻辑。认知要有起点，有开端，并形成概念，在概念思维中，充分论证，按步推理，从开端到中点，再到终端，是一个严谨的思维过程。西方的科学就是这样一点点积累和进步的，法学、法律同样如此，《法学阶梯》的书名，本身就表明了这样一种普适的认知过程。这种文明框架的特质，落到法律领域，必然要求思维越来越精细化、技术化。 这与我们的文明传统是有很大差别的，我们讲究的是体验、感悟、升华，圣人讲的几句话，都是高度概括的，当然也是模模糊糊的，这是一种格言式思维，本质上是经验思维。我们在这种文化中成长，对此很熟悉，感觉很自然，就像时时在呼吸，但对此根本无感一样。我国司法领域中的直觉式、经验式思维，之所以大行其道，还卓有成效，不能脱离这样一个文化传承的大框架。我们讨论这个话题，应该具有这种双重的大视野，才能看得比较清楚。 如果在整个民商事法律体系上，沿用的是人家的这套东西，但是在整体思维底盘上，缺乏自觉的、持续的训练和使用，机制的上下之间或内外之间的断裂，就是不可避免的，这套体系真正的优势就发挥不出来，就处在一种四不像的状态里，久而久之，甚至对这套体系本身都可能产生某种怀疑。 段清泉：我们中华传统文化有自己优秀的地方，甚至有西方学者说中国哲学拯救二十一世纪，这主要是从文化、心理、道德等层面讲的，也就是孔子和苏格拉底道德哲学的那部分。但是亚里士多德、培根以降，逻辑和理性的部分还需多学习借鉴。 朱兰春：今天无论在学术界，还是司法界，都有一种越来越大的声音，质疑西方法律体系知识的普适性，更加强调地方性知识、本土化意识，这不是没有深刻原因的。 清泉讲的很对，既然是学习人家，就要老老实实承认人家的优点，认认真真地学，而且要从根基处学。这个根基处，在我看来，正是我们自家的文化传统中最缺乏、最薄弱，但同时又是现代文明最需要的东西，这就是理性与逻辑。落实在法学和法律领域，就是在价值、理念之外，要注重实操，必须要讲方法、讲技术、讲操作。倡导和研究要件事实，意义就在这里。 西方人可以谈只可意会、不可言传的东西，但务必注意，人家是在理性、科学的大传统、大框架里谈这个的，主流的仍然没变，波兰尼强调的“默会知识”，是支流，是补充，是完善。我们恰恰相反，我们的主流的东西，恰恰是“默会知识”，我们不能再满足于或局限于只可意会、不可言传的东西了，一切要摊开，要清清楚楚、明明白白，不要让人猜、让人悟，有话说在明处，有理也要论证。 其实老百姓这方面的意识，早就超越法学界和实务界了。这些年来，为什么一再强调裁判文书要加强说理论证，并一再出台各种文件，配套各类示范裁判，目的还是为了满足民众的强烈需求。 李志刚：在执业实践中，如果没有特别强调要件事实、要件审判，直奔主题，是否就会导致错判？或者说，是否只有在疑难复杂案件中，才需要特别突出要件事实、要件审判？ 段清泉：要件事实在简单和复杂案件中都有作为。随着我国民商事法律的完善，学界和实务界也越来越强调解释论。立法者基于一定的立法理由选择了相应的文本和表达，我们应该尽最大可能尊重立法，贯彻立法，而不是动辄指摘立法，指点江山。 在简单案件中，我们按照要件去比对、涵摄，就已经将立法的价值导向贯彻到具体案件中了。在复杂疑难案件中，要件事实理论结合民法上的评价性要件，发展出评价基础事实和评价障碍事实，可以为衡量性概念、评价性概念提供攻防依据，帮助大家尽可能考虑全面的事实，做出公允判断。 即使是完全疑难之处也不是拍脑袋，而是有理有据去论证。根据法律原则去类推具体的制度，你得说明手头的案子和现有的规定是如此之类似，并且没有区别对待的特别之处，所以要同等对待。对于目的性限缩等，你得说明两者是如此之不同，同等对待绝不符合原有的立法目的。也就是说，要件思维只是一种方法，并不预设答案，只是让大家尽可能的让思维更精细，让论证更清晰。从这个意义上说，就是让“公平正义看得见”。 诉讼是双方对抗的，你只给一个结果，必然有一方觉得不公平。而如果你不仅给出了结果，还给出了论证的过程，双方可以对这个结果进行推演进行复盘，通过衡量论证的质量来衡量结果的公平，这是理性理解的要求。 朱兰春：对志刚提的这个问题，我是这么理解的。司法实务中，没有金刚钻，能不能揽瓷器活？可以肯定地说，一点没问题。大部分判决，从结论上看都是正确的，真正特别出格的，是极少数。但为什么社会各界还是有那么大的反应呢？其实就是只给结论，不给过程。症结就在于，不会说理，不敢说理，最后就是不愿说理，生怕说多错多。一句话，法官对自己的说理过程，没信心，没底气。拍脑袋多简单啊，但为何这样拍，而不是那样拍？为什么拍这里，而不是拍那里？为什么这里拍的轻，那里拍的重？要把这些东西讲清楚，就很不简单了了。 就像以前看过的一个段子，汽车坏了，找人维修，工程师看过以后，在某处划了一道线，打开一看，果然是故障所在。报价1万美元，问其何故？回答称划线只要1美元，但知道在哪里划线，要9999美元。 李志刚：如果庭审中，法官和对方律师并未按照要件事实、要件诉讼的思维模式/套路出牌，怎么办？ 朱兰春：从务实的角度，不管是否按此套路出牌，只要结果还算如意，过程也不会太介意，估计多数人都会是这种实用主义思维。但这只是就个案而言，对职业整体水准的提升，却不能摸着石头过河，应当摆脱凭感觉办案的粗放式经验思维。 律师之间，律师与法官之间，不仅有共同的法言法语，还有共同的思维运作规程，思维能象公式一样，有道道工序，能随时复查，难道不是更容易对接，更容易聚焦，更便于解决问题吗？ 李志刚：这是理想状态下的。如果现实中，法官说：民诉法没有规定必须按照“要件审判九步法”规定推进庭审，我必须按照一方律师的要求，据此推进庭审进程吗？ 朱兰春：法官当然有权决定怎么审案，他不用这种要件审判方式，也没什么问题。实际上，要件事实的思维模式，听上去确实可能更繁琐，用起来好象也很麻烦，一点都不痛快，似乎慢得象蜗牛，结论也并不比直觉式的经验思维更高明。但有一点不能不承认，它让法律人的思维格式化了，所谓的严谨，不就是格式化吗？每一步都有出处，都有依靠，结论不是突然跳出来的，而是自然推出来的。这个思维过程的训练，才是最重要的。如果法官仍然躺在自己的思维舒适区，也能对付着过日子，但是，这与封建时代那些没有经过科学思维训练的判官，又有什么区别呢？现代社会是高度分工的文明社会，那种靠天地良心的自然法色彩的粗放思维，本身就是对法律专业性的嘲讽。稍遇争议较大的复杂案件，思维过程就说不清了。这里不妨引用陈康先生的一段话： 这本小册子里的每一结论，无论肯定与否定，皆从论证推来。论证皆循步骤，不作跳跃式的进行。分析务必求其精详，以免混淆和遗漏。无论分析、推论或下结论，皆以其对象为依归，各有它的客观基础。不作广泛空洞的断语，更避免玄虚到使人不能捉摸其意义的冥想来“饰智惊愚”。研究前人思想时，一切皆以此人著作为根据，不以其与事理或有不符，加以曲解（不混逻辑与历史为一谈）。研究问题时，皆以事物的实况为准 ，不顾及任何被认为圣经贤训。总之，人我不混，物我分清。一切皆取决于研究的对象，不自作聪明，随意论断。 纵横不羁人士看到这方法的简略叙述，将要失声大笑说以下这类的话：“陈康笨拙得可怜，智力卑劣到这样的地步，竟然在构思和写作时，处处甘受束缚，以至于吐不出一句自由解说的话来。”这个判语不但符合实情，也正是我的理想，只怕不能完全做到。然而这些人忘记了：摆脱束缚，乘兴发言，是在写抒情诗，不是做实事求是的探讨。做诗和研究，二者悬殊，它们的方法也必然不同。 看看当下的司法现状，我想各位可能都同意，半个多世纪前陈先生的这个想法和做法，今天不仅毫不过时，而且亟待发扬光大。 举个例子，较复杂的民商事案件中，经常要使用类推解释，这对法官是很大的考验，因为类推解释除了要考虑到实际案情、法律漏洞、立法意旨、价值权衡、适用结果等因素外，很重要的一点，就是分析、拆解法律的构成要件，以比较待决事实是否符合构成要件。 这既是对法律构成要件的分析，也是对事实构成要件的分析，其中不仅包括对已决事实构成要件的分析，还包括对待决事实构成要件的分析，而所有这一切，本质上都是法律思维的规范过程。 中药铺子里，为什么分那么多的格子，哪种药材在哪个抽屉，一清二清。都堆在仓库里，临时去翻找，能不能找到，当然也能，但效率呢？准确率呢？可以做为营业的常态吗？ 社会各界经常拿法院与医院相比。今天法院的繁忙程度，尤其是民事法官的繁忙程度，我看比医院也不相上下。人家的那一套格式化的、实践证明了的有效工作思维和工作方式，为什么就不能拿来借鉴呢？比较要在根处上，不能止于表面。 李志刚：对于类推适用法律规范的情况下，是技术路径占主导，还是价值判断占主导，可能就有讨论余地了。 朱兰春：类推解释其实就是搭桥，正因为没有现成的规范，所以才要拟制。拟制不等于没办法使用要件规范，而是要件规范的强制适用，尽管这种强制适用是在价值判断的指导下进行的。否则，只比较价值判断意义上的法律规范好了，没必要就已决事实和待决事实进行比较了。 甚至可以极端地说，只要承认法律思维是规范思维（价值思维本身就是规范思维之体现），就不能不承认所谓的规范思维，必须落实在具体的要件思维上，或者是要件法律，或者是要件事实，或者是要件程序。要件这个概念，可能是舶来品，但要件作为一种思维方法，可以说地不分南北，时不分古今，人不分中外，是普适性的人类特质。 不管是借鉴西方的法律体系，还是强调本土的地方性知识，只要想把道理讲清楚，说明白，就不能不把复杂的问题，切成构成法律最小单元的一个个模块。切的想法，切的对象，以及切的过程，当然更包括切的结果，无不是要件思维之实现。至于法官自身是否意识到，以及意识的自觉程度如何，都不影响要件思维之作用。 这就是我们的司法现状虽然不令人满意，但总体来说日子还过得下去的原因。 许可：各位老师见解深刻，金句频出，很受教益。 目前确实需要强调要件事实思维，因为我们规范性的传统较为薄弱，但过分强调了，就会走向事物的反面。 段清泉：这个图片更能反映证据性事实到要件的推理过程，这是美国最流行的证据法教材之一，[美] 艾伦 、库恩斯、斯威夫特著；《证据法：文本、问题和案例（第3版）》张保生、王进喜、赵滢译，高等教育出版社2006版。
李志刚：清泉提供的材料，可以说明，从证据到要件事实的证明过程，也就是要件事实的认定过程。 许老师提到“目前确实需要强调要件事实思维，因为我们规范性的传统较为薄弱，但过分强调了，就会走向事物的反面”。——总体而言，我相信，要件事实的思维过程和方法，使得“诉讼精细化”，过程更严谨。那么，在庭审实践中，有没有法官对请求权基础、要件事实，这些思维工具，表现出拒绝或者反感？ 许可：要件事实在中国法上一般被表述为“基本事实”，包括《民诉法》第40条、第177条、第207条。典型立法例为民诉法解释第91条。最高院释义书明确指出，“在司法解释起草过程中，曾经采取“法律要件事实”的表述，但考虑到我国民事诉讼法上使用主要事实或基本事实的用语而并无法律要件事实的表述，故修改为“基本事实”以与立法保持一致，也便于实践中理解和适用……本条的基本事实应当理解为要件事实，即实体法法律关系或者权利构成要件所依赖的事实。所谓过分强调了，就会走向事物的反面。主要是因为要件事实思维作为司法裁判思维，终究是手段，是达到裁判公正效率的手段，而非目的。 朱兰春：请求权基础、要件事实等思维工具，虽然在学术界已经倡导多年，但在实务领域还是个新事物，邹碧华法官的那本书虽然很有影响，但毕竟也只是个人的审判方法总结，也并没有上升到被体制普遍认可的层面。可以说，2019年九民会议纪要发布前，法院系统中仅少量法官、零星判决，能真正适用请求权基础的思维。至于更为学术化的要件事实分析，要比请求权思维的接受更晚，至今也不能说，已经得到法官群体的普遍认可和自觉运用。鉴于二者在实务领域的兴起和运用，只是近年来的新事物，还处于起步阶段。质效究竟如何，律师与法官均在摸索中，目前还尚未遇到或听说过，法官对这些思维工具有抵触的情形。 在司法实践中，要件事实是以“基本事实”的面目出现的，除了许可介绍的民事诉讼法规定外，最高法院还在适用民诉法的司法解释中，对基本事实作了列举式的定义，即：民事诉讼法意义上的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。 最高法院的上述司法解释，是2015年版。民事诉讼法修订后，2022版的司法解释，仍然原封不动地沿用前述内容，一字未改。 我长期跟踪研究最高法院的指导性案例，还发现一个较为明显的理论自觉现象。 最高法院建立的案件指导制度，从一般性地规定参照适用，再到对基本案情的类似识别，最后到对基本事实的类似识别，并明确基本事实的结构要素，这一连串的制度推进，可以看出在指导案例的适用理念上，不断清晰和深化，有很高的学理价值和实务价值，非常值得总结。 有这样几个重要的时间节点，可以看出最高法院的思维轨迹的转折。 2010年，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，确定各级法院审判类似案例时，应参照指导性案例。 2015年，《<最高人民法院关于案件指导工作的规定>实施细则》，规定各级法院在基本案情和法律适用方面，应参照指导性案例的裁判要点。 这里首次出现“基本案情”这四个字，表明指导性案例的功能，已不再仅局限于法律适用的规则方面，而开始向法律事实扩张。 第三个重要节点，2020年，《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，对何谓类案作出明确规定，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。民事诉讼法和适用司法解释里的“基本事实”，在这里首次出现。 从原则参照到基本案情，再从基本案情到基本事实，可以看出最高法院审判思维始终处于过渡与进化中。 当然，我也同意许可的看法，要件事实思维虽然重要，但也不宜过份强调，否则就会走向事物的反面。不过，就目前审判实践的现状而言，要件事实思维存在的问题，主要还不是过度，而是不足。应当大力提倡，而不是注意纠偏。 整体而言，要件思维的推广与普及，还处于爬坡阶段，律师和法官的理论与实务准备，都还很不够。 显然，这与我国民事诉讼技术的粗糙传统，又是分不开的。为什么清泉力倡的诉讼精细化大有必要，也是看到了长期以来的弊端，有很强的针对性，这也是实务领域以后的发展方向。 从前面的回顾可以看出，最高法院蕴含在指导案例里的思维认知，每五年就上一个新台阶。我们法律人应当从中获得启示，不能说超越它，至少也要与它同步，这样才能在法学研究和司法实务中，真正做到同频共振，这对于律师群体与法官群体尤其重要，因为他们是要天天要上庭实操的。 西方有句谚语：上帝的磨很慢，但祂麿得很细。用这句话来形容诉讼精细化的必然性，真是再贴切不过了。 类案检索与要件事实 朱兰春：我也注意到，近年来，北京和上海法院系统，都陆续推出《类案办案要件指南》的系列丛书，对较为典型的民商事案件，分门别类地列出审查要点，其中对案件事实的审查要点，就是必须查明的基本事实。简单说，就是要件事实。 为了指导这项工作，上海高院为此还专门出台了《类案办案要件指南编撰三年规划（2019-2021）》，明确了要件指南的编撰方针是，系统梳理各类案件审理思路，统一裁判规则，提炼案件的审查要点。从已经出版的六辑指南看，列出的审查要点，主要针对要件事实。 我国员额法官十几万，地域发展不平衡，很难想象法官群体水平的整齐划一。北京、上海法院系统的上述做法，给人以遐想和启发。这些发达地区得风气之先，完全可以先走一步，至少从全国范围看，让一部分法官的思维先规范起来，不断总结经验，逐渐影响大多数，就好比让一部分人先富起来的政策，先富带后富，最后实现共同富裕。 今天看到林来梵教授的一篇文章，其中一段话，对于反思司法实务中普遍存在的方法论思维欠缺，很值得法律人思考： “为什么中国发展不出现代法学，欧洲可以发展出现代法学呢？原因就在人家有方法论的自觉。这种方法论最初是从神学当中学到了教义学的技艺，此后不断发展，提取出许多基础理论，建立了总体的分析框架，最后发展成为粲然大备的现代法学。而我们则没有这样的成就。我们有自己的法律体系，但'中华法系'这个概念还是日本人穗积陈重帮我们提出的来的。为什么我们自已提不出来类似的学术概念呢？说到底还是因为我们没有法学分析框架。所以我们说，理论的研究分析非常重要。” 令人忧虑的是，整体而言，法官群体对理论研究的兴趣不高，律师群体就不用提了，更加等而下之。大家都像算盘珠子一样，习惯于对号入座式的简单比附，缺少理论思考与总结，基本谈不上什么方法论的琢磨与自觉。上面出台个什么规定，下面就跟着动一动。我不知道许可对学术圈的感觉怎么样，但实务界总体显得机械被动。最高法院犹如高考的指挥棒，我们都是下面应试的那群考生。 给人的感觉是，少数几个大脑，在替整个司法界在思考；整个司法界，在坐等少数几个大脑在思考。长此以往，不管出台什么好的政策规定，总归还是会边际效用不断递减的。 许可：实现要件事实思维在民事审判活动中的广泛应用，根本的解决之道，是法学院的教育，至少是法律硕士的教育应当将要件事实思维作为教学和实践的重点。 李志刚：要件事实思维工具的普及，取决于两个方面：一是法学院培养时“预装”；二是实践需要推动。 目前，“请求权基础”在找法方面的功能，得到部分学者的重视，通过有留德经历的学者推广“鉴定式”案例分析方法，逐步普及。但“要件事实”作为一种事实查明和事实认定的方法，可能难以通过教学普及，仍需实务中体会。 在实践需要推动方面，如果说推动的不够，可能还是需求动力不足。没有它，也能办案。而不是非它不可，没它不行。所以，靠强推，也未必有好的效果。 关于指导性案例和类案规则总结中的“要件事实”，我觉得与案件审理中的要件事实思维是完全相反的两种事实模式。庭审中的要件事实思维，是演绎式的，要件事实是成文法规范给定的，法官和律师要做的，是比对和涵摄。指导性案例、类案归纳，本身相当于创设规则的立法。哪些个案事实应当纳入要件事实，并成为一项裁判规则，中间带有高度的立法意识，结果是创设新的裁判规范、立法续造。 从这个意义上说，我个人一直建议指导性案例、公报案例、类案裁判中的“裁判要旨”的提炼、案例选择，都要非常慎重。一个具体的个案事实，能否抽象成普遍规范意义的“要件事实”，没有经过立法程序，但要经过立法式的论证和考量，需要非常严谨。类案裁判，本身则可能是更大的陷阱。“积毁销骨、众口铄金”，与类案裁判规则的提炼，有相同的逻辑——多数案件这样判，所以都应当这样判。这种要件事实的提炼逻辑，本身不具备正当性。但指导性案例、公报案例容易成为法官业绩中的突出亮点，所以可能生成一种创新冲动。遏制、克服这种创新冲动，需要非常严格的案例审查机制和“裁判要旨”提升能力，甚至是立法论证。 许可：严重同意。 李志刚：类案指导可以成为律师预判裁判结果的一种思维模式和论证方式，但不应当成为法官裁判的论证模式——因为很多法官是这样判的，所以我也应当这样判——这与要件事实思维是背道而驰的。我们不是判例法国家，已决案件不能成为约束未决案件的依据。案件事实的比照、裁判规则的提炼，也没有在法学院普遍推广，不具备共通的职业思维基础。即使已决案件有九比一两种裁判结果，占一的，可能恰恰是符合法律本意的。 “类案裁判”背后的逻辑是多的就是对的，放弃了法律推理和法律论证，甚至可能是立基于错误提炼的“要件事实”之上。让法官把大量的时间精力放在“类案检索”和“类案比较”上，可能不是一个好的审判工作模式，至少其内在逻辑是经不住推敲的。 许可：类案检索，现在成为司法实践中必须要经过的一道内部工作流程，但据我有限的了解，好像效果一般。具体原因不太了解，可能有时间精力的关系，也可能有类案检索结果在呈现方式上指导意义欠佳有关，也可能与这一制度本身的科学性有关。 要件诉讼思维：个案剖析 许可：我建议，大家找一些实务案例，比较详细的那一种，我们分别从要件事实思维、法官一般的裁判逻辑等不同角度出发，实际考察一下差异在哪里？ 尤其是几位老师，都是实务经验很丰富的。我研究要件事实，纸上谈兵的多。 李志刚：非常好的提议。一个案件，多个视角，才能落地，才更“可见”。 段清泉：个人感觉，要件事实是个科学的方法，是梳理思维的工具。即使官方没有强制的要求，自己在工作中学习使用也是没有什么障碍和问题的，更主要的还是个人的学习意愿。所谓法律依据，这样的说法太宽泛，他没有直指问题的核心并站稳立场。请求权基础的法律效果直接对应给付之诉诉争的诉讼请求，这样就站定了立场。借助于要件事实理论对证明责任的精确把握，就能防止双方和法官立场游弋。 比如，在（2020）最高法民申6901号再审申请人金隅冀东（唐山）混凝土环保科技集团有限公司、沈阳亿顺通混凝土有限公司与被申请人中国建筑一局(集团）有限公司、中国建筑一局（集团)有限公司沈阳分公司、辽宁瑞丰混凝土有限公司及原审第三人华晨宝马汽车有限公司买卖合同纠纷案中，就存在要件事实不清楚，从而本证、反证、推翻立场不清的案例。不清楚要件事实理论，不能对证明责任的分配了然于胸，不清楚本证、反证、推翻的各自标准，不经意间把败诉风险就转移给了你。如果对方承担证明责任的本证，我方提出反证只要拉低高度盖然性即可，为什么要求我方证明到推翻的程度？ 李志刚：(2020)浙01民终3982号，王某因与隋某、孙某赠与合同纠纷一案，涉及打赏主播，配偶诉请返还的问题，是否有对比分析的讨论价值？ 朱兰春：可以。 许可：我觉得也挺好。从要件事实思维的角度出发，最好能够直接以判决书为分析对象。 李老师选择的这个案例非常好，涉及到的问题既涉及要件事实思维的应用，也涉及民事诉讼的其他问题。 从要件事实思维出发，首先需要解决的问题是，法官面对原告的起诉状，应当依序判断诉讼标的是什么？该诉讼标的是否具备诉的有理性？该诉讼标的是否具备诉的可诉性？ 第一个问题是要件事实理论主要关注的问题，后面两个问题是从诉讼标的理论出发延伸的问题，但与要件事实思维紧密相关。除了上述问题，还需要考虑诉的利益，主要指当事人适格。 诉的有理性，主要考虑即便原告主张的事实都是真实的，该诉请可否在实体法上获得支持？如果答案是否，则不具备诉的有理性，在中国法上目前可采用裁定驳回起诉的方式。诉的有理性，需要考察请求权基础，需要考察原告起诉陈述的事实理由与请求权基础的符合度。 一审裁判思路与请求权检索 李志刚：具体到这个案件，许老师怎么看？ 朱兰春：现在这个案件的判决书，能否看出法官有要件事实的分析思路？我们可以先从一审判决分析。 许可： 从要件事实思维的角度，首先需要检索原告的请求权基础。当然，这属于法律适用，应由法官依职权检索，并不以原告起诉时陈述的理由作为唯一根据。 原告在诉状中认为，根据《婚姻法》等相关法律法规的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得财产，归夫妻共同所有。夫或妻一方非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见，任何一方均无权单独处分夫妻共同财产。原告提出的这一法律依据，是否恰当？ 具体而言，单纯从原告的诉请来看，第一个诉讼请求是确认他人之间法律行为无效，属于消极确认之诉。诉讼标的为他人之间法律行为之有效性。其法律依据是什么？以婚姻法为据是否恰当？ 上述问题，既是原告代理律师在诉前就需要考虑的问题，也是法官在立案后需要考虑的问题。 《民法典》第301条规定： 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。 第1060条规定： 夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。 第1062条规定； 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有： 这是我替原告检索到的请求权基础，请各位老师批评指正。 朱兰春：我注意到，原告在起诉状中，除了援引婚姻法外，还特别援引了合同法。而一审判决却没有依据婚姻法，而是直接适用合同法。 原告在第一个诉讼请求中，对两被告之间的法律关系，实际上已经给出了定性，即：赠与关系。只不过原告将此种赠与关系，纳入到存在交叉因素的婚姻关系中，在此框架内去具体评价赠与行为的效力。将原告的逻辑主线，与一审的逻辑主线相比较，可以发现二者的视角是错位的。 原告是在婚姻关系的框架下，评判合同法意义上的行为效力；而一审是在合同法的框架下，评判婚姻关系对合同法意义上的行为效力，有无构成阻却？ 两被告虽最终免责，但其抗辩理由——双方之间不存在任何合同关系，恰恰又未被一审采纳。这几方诉讼思路上的差异，值得认真揣摩。 我的认识是，一审将原告的诉讼标的固定后，基本上是围绕该诉求来展开裁判思维的。从思维的阶段性看，包括：1、裁判的对象是什么？2、原告的请求权基础是什么？3、本案的要件事实是什么？包括无争议事实和争议事实各是什么？4、各方的证据是什么？5、认证的结论是什么？6、裁判的依据是什么？7、裁判依据的顺位关系是什么？8、原告的请求是否成立？ 关于要件事实部分，一审的用词非常精到：“本院根据原、被告陈述及对证据的确认，本院认定基本事实如下...” 李志刚：这个案件事实比较简单，但涉及多个法律关系，很有嚼劲，确实值得作为一个要件审判、要件诉讼的分析样本。 朱兰春：我注意到，一审认定的基本事实，或者说是要件事实，比原被告双方陈述的，以及证据欲证明的事实明显要少。这一方面表明，一审选取了最低限度的要件事实；另一方面，被一审所摒弃的诸项事实中，是否还有要件事实的遗漏呢？ 在我看来，至少还有这几个事实，也应当归入基本事实或要件事实，如果纳入裁判视野，不排除对案件的裁判方向有较大影响。 朱兰春：第一，两人登记结婚时，均已30岁。至案发时，男方已33岁，已是身心和认知比较成熟的年龄。第二，男方打赏的35万元，是在两个月左右的时间。第三，男方作为抖音用户，在上述时间内，向多个女主播打款。第四，本案女主播仅是打款对象之一，换言之，男方在两个月左右的时间，其打款总额不止35万元。 李志刚：从一审判决书来看，原告一审的诉讼请求是：1、判令被告孙杭赠与被告隋欣慧人民币30万元（此暂定金额，具体实际金额以申请法院调取的抖音后台数据为准）的行为无效；2、判令被告隋欣慧将受赠的人民币30万元（此暂定金额，具体实际金额以申请法院调取的抖音后台数据为准）返还给原告。 概括来说，就是处分（赠与行为）无效，并返还财产。 这里面没有特别提出“赠与合同”无效。 其主张的事实和理由是婚姻法的有关规定，诉请的依据是合同法的规定。 从固定权利请求、确定权利请求基础规范的角度来看，分别要确认，原告到底是主张处分行为无效，还是赠与合同无效。 如果是主张无权处分，处分行为无效，请求权基础规范可能分别涉及许老师提到的民法典第1060条（家事代理）、1062条（夫妻财产共有，平等的处理权）、第301条（共有物的处分）。 1.如果选择1060条家事代理的规定作为请求权基础，则应当结合民法典171条无权代理的规定，产生无权代理的后果（对被代理人不生效力）。那么，审查的要件事实，就应当围绕1060条家事代理和171条无权代理的构成要件确定。 2.如果选择1062条，只能解决共有财产，平等处理权，不能解决无权处理、无权处分的法律后果。所以，如果选择1062条，即使要件事实具备，也不能支持其诉讼请求。 3.如果选择第301条作为请求权基础，产生无权处分的后果，则须加上311条，无权处分有权追回，但善意取得除外。 4.如果主张赠与合同无效，则应当审查谁是合同当事人，财产应当返还给谁。但原告不是合同当事人，即使赠与合同无效，男方赠与的财产（无论是钱还是虚拟礼物）都应当返还给男方，而不是原告。 所以，原告只能选择以上的方案1（1060条无权代理对被代理人不生效力），或者方案4（无权处分且不构成善意取得），其诉讼请求才有可能得到支持。 接下来，就遇到了实务中经常遇到的关键问题了，原告提出了具体的诉讼请求，但是，其诉讼请求的规范依据——请求权基础规范，是否应当有原告（及其律师）确定？还是说，原告及其律师可以模棱两可，因为他们也搞不清楚，一锅混沌端上桌，让法官选择请求权规范依据，来做裁判？ 这个问题非常关键。因为如果由原告选定规范依据，法官只要审理是否符合该条规范依据的情形（要件事实、涵摄）即可。 朱兰春：这四个事实，不是一般的事实，它反映出一个身心与认知已届成熟的已婚男人，在极短时间内如此频繁、巨额的支付行为，已不是正常状态下的普通消费，远超出通常理解的家事代理范畴，其对家庭大额共有财产的单方、隐瞒动用，如被界定为对外人的赠与行为，这已经不是一般意义的侵权了。短期内接受如此大额金钱馈赠的女方，案发时也超过30岁，对男方的上述行为意味着什么，可能会带来何种隐患，完全有能力作出足够的判断和预见。 李志刚：如果原告模棱两可，法官要把可能的规范依据都审一遍，那么，要查明的要件事实就非常多。更深层的问题是，法官要不要帮助原告找法——如果找了，是否有违公平，法官帮原告和原告律师找让被告必须承担责任的依据？ 所以，我的问题是，“赠与关系”是模糊的，需要明确的是，原告主张的是“处分行为”无效，还是“赠与合同”无效，这是第一步，然后才进入第二步，规范依据检索；第三步是要件事实查明。 朱兰春：原告诉讼策略的失误之处在于，不应当在最关键的第一项诉讼请求中，对男方的打赏行为作出定性，其实根本不需要定性。而正是这个多此一举的定性失误，直接导致了被一审法官锁定请求权基础。 规范检索的主体：原告抑或法官 李志刚：实务中的核心问题是，找法——请求权规范检索的工作，应当由原告及其律师来做，还是法官来做。朱律师的意见，好像是原告可以含糊其辞，让法官在审判工作中帮助原告找法。 朱兰春：这也不一定。司法实务中，两种情况都存在。有人就认为，原告及其律师是端菜的，法官是品菜的。菜没端对，自然不能支持。但也有人认为，让原告和律师承担选择请求权基础的全部风险，太过机械适法，也不完全符合我国国情，法官应当有所作为。 李志刚：如果是这样，可能有几个问题：第一，对被告是否不公——法官和原告一起找法来拉被告承担责任；第二，审判效率低下，可能涉及多个条款，不同法律条款涉及多个要件事实，法官必须全部审理一遍；第三，法官找了ABC三个法律依据，作出判决，不支持，原告上诉，说，嗨，我的请求权基础是D，所以一审判错了，应该按照D改判，这不仅浪费了一审的时间精力，而且可能造成事实上的一审终审（因为一审和二审审的可能根本不是一个“法律关系”）。 朱兰春：你讲的这些情况，可能会存在，也确实值得注意。但是，这后一种观点，出现在多位大法官的公开著述中，而他们考虑的更深，包括我国各地区发展不平衡，当事人法律意识普遍欠缺，即便是律师，也不一定就能作出正确的选择，所以法院不能过于书生办案，应当秉持善意，正确解读当事人的诉讼本意。 李志刚：存在的，未必是合理的。既然存在不同认识，就应当澄清差异背后的道理，并且作出更合理的选择。好，我们不谈宏观。就这个案件而言，在我上面提到的1234个规范依据中，法官应当选择其中一个进行审理，还是把1234都审一遍？ 朱兰春：这与拉偏架、拉郎配，还不是一回事。 李志刚：既然原告也有律师，那么，找法的工作，应当由原告律师（不能说原告律师也没有诉讼能力吧），还是应当由法官完成？如果说地域原因，那么，律师和法官大部分也都是一个地域的，通常不存在因为地域而产生的专业能力差异。 朱兰春：原告找法启动，法官评判找法。具体至本案，原告的请求权基础已经固定，确认两被告系赠与关系。 李志刚：如果您是本案的法官，在法庭调查阶段，是把1234方案的法条涉及的事实都查一遍，还是选择其中一个查？ 朱兰春：对于此种赠与关系，原告在婚姻法的框架下，给出了否定性的法律评价效果。 李志刚：赠与关系，是以赠与的方式处分财产，还是存在赠与合同？如果赠与合同无效，返还财产的结果是返还给男方，而不是返还给原告。 朱兰春：如果我来处理本案，第一个反应就是，原告提出的这个请求权基础，是否已经固定住？如果固定住，这个靶子立的是否准确？我会围绕这个思路，一点一点做后续的分析和判断。原告及律师其实很聪明，在诉讼请求中根本没有提及赠与合同，因为就不存在赠与合同，故他们使用的词汇是精心选择的“赠与行为”无效。 李志刚：那么，原告方一直模糊处理，怎么办？ 朱兰春：既然确定是赠与关系，且又在诉状中指示了合同法依据，法官当然要顺着这个思路做判断。原告方可以模糊，但法官可不能含糊，否则的话，连诉讼标的都不清楚，接下来根本就不知道要判什么。行使释明权是必要的，行使之后如果仍处于模糊状态，表明原告根本不知道在告什么，只能驳回。 李志刚：就此而言，仍然是视为原告选择了方案4，赠与合同无效。这个过程，仍然是原告的选择，不是法官把方案1234都查一遍，审一遍。 朱兰春：是的，法官的选择是受当事人诉求性质制约的，当然前提是对其诉求性质，需要做出准确的判断。 从本案看，法官也确实围绕着原告提出的赠与关系，一步步检索请求权基础的要件能否成立。甚至法官还在判决中认定，本案虽没有书面赠与合同，但存在事实的赠与。这就把原告谨慎提出的“赠与行为”，一下子就捅破了。 李志刚：一审法官是否应当要求原告提出诉讼请求的具体规范依据？ 朱兰春：直接将赠与行为明确为事实赠与，相当于双方以行为的方式，完成了赠与合同，二者之间的法律效果是等同的。 李志刚：判断赠与合同的效力，与判断处分行为的效力，二者的规范依据并不相同。前者是是否有合同无效的情形，后者是无权处分是否被善意取得掐断。 朱兰春：一审法官是否要求原告明确请求权规范，本案还看不出来，实务中有的法官也要求，但并不是必须，当然如果能明确，更有利于法官作判断。 李志刚：如果不能，本案是不是要把方案1234都审一遍？ 朱兰春：在本案中，原告的诉求性质固定后，并不需要将上述四项逐一检索。法官集中考虑两个问题：第一，在不考虑婚姻关系时，赠与行为是否有效？第二，在考虑婚姻关系时，赠与行为的效力有无阻却因素？解决了这两个层次的问题，后续判断就不难得出了。 既然原告树起了明确的靶子，法官的任务就是，检查其投枪是否击中靶心。 如果原告的请求权基础构筑在无权处分上，本案的最终效果很可能会有变化。 男方的严重侵权甚至主观恶意，固然是法官考量的一个方面，更重要的是，女主播的善意证明，就成了本案的重中之重。 举证责任当然还应当由原告发起，但作为被告的女主播，在这两个月内的主观状态如何，将不可避免地受到法官的审视。 特别是还有一个要件事实，一审已经作为基本事实认定，即女主播在原告事后交涉时，主动退回了5万元。这个要件事实的固定，将极大动摇女主播对其持有善意的自我辩解。 但是，在原告选择赠与关系作为请求权基础时，这一切本可调动的有利因素，在既有框架下均无法发力。 此时就算是法官对原告抱有同情，也只能是心有余而力不足了。 这里我又想到了郞咸平诉空姐的那个案子，如果将这两个案件的代理思路与裁判逻辑作个比较，可能会有更多的启发。 许可：朱律师的这个概括十分准确。其中裁判的依据，还包括了被告的抗辩基础。 实践中可能存在法官依赖原告律师进行法律依据的检索，但法律适用属于法官的职权。如果法官检索的结论与当事人不同，需要通过披露法律观点的方式行使释明权，防止裁判突袭。 李老师提出了一个理论和实务中都比较困难的问题。也就是法官释明权行使的边界问题。法律适用固然是法官的职权，但原告必须提出相应的事实理由，包括法律依据在内。法官不宜仅根据原告提出的案情，帮助原告寻找恰当的实体法依据，对待被告的答辩也是如此。 李志刚：许老师所言极是。 这个案件当中，从一审判决书看，原告诉请的法律依据有点混沌，合议庭似也未明确和固定请求权规范依据，基本上把可能涉及到的规范依据都审了一遍。如果原告诉请主张的规范依据是明确的，或者虽然混沌，但合议庭释明了，可能审理与裁判的思路会更加清晰。 许可：本案在选择请求权基础时，存在一定困难。法官需要厘清多个法条之间的适用关系，得出适用于本案的法律适用模型。再根据这一模型，审查双方当事人的事实主张和证据证明。我们的基层法官，在没有律师强制代理制度的支撑下，有的时候确实要把所有可能的法律依据都要审查一遍，很辛苦。当然，本案是存在律师代理的，不过由于实体法规则之间适用关系的不明，律师采用了刚才朱律师分析的诉讼策略，确实也不容易。 李志刚：这个案例可能也揭示了一个要件审判的功能：提高效率、精准对话。 许可：本案还是有一定的特殊性。直播打赏行为的法律性质（赠与还是消费），以及涉及到夫妻共有财产处分的有效性问题。尤其是后者，在理论和实务上都有不少困难需要克服。一方面需要保护夫妻共有财产制度，另一方面还要维持交易安全。 李志刚：1060条规定了家事代理权，本案显然不构成。在此基础上，可能会转入两个规范的法律效果评价：一是无权代理的法律后果；二是无权处分的法律后果。 许可：配偶擅自处置夫妻共有财产，如何平衡交易安全和另一方配偶的合法权利？从民法典的规定来看，第1066条规定： 婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；……。 我的理解，立法者对此的立法倾向，可能是赋予当事人请求婚内分割共有财产的权利，以此平衡对外行为有效性与婚内另一方当事人利益保护。 李志刚：1066条只可主张婚内分割财产，并不能产生第三人返还财产的后果。 朱兰春：由此可见，法官的思维边界及其方向，其实是当事人提前划定的。这让我想起那首著名的歌曲：“有一位老人，在中国南海边画了一个圈”，二者似乎有异曲同工之处。 划的圈有多大，划的准不准，直接决定了案件的审理结果。 原告同时举示婚姻法上的无权处分，以及合同法上的赠与无效，本想把圈子划得大一些，没想到后一个主张吸引了法官的注意力，实际吸收、吞并了前一个主张。 看完一审判决，有个直感是，请求权基础相当重要，特别是在多管齐下时，你不划重点，法官就会帮你划，后果当然也由你来负。 另一方面，被告的抗辩基本上是失败的，但却没有败诉，这也引起了我的注意。 许可：实际上从一审判决“本院认为”的部分来看，法院实际上论证了赠与合同的有效性、夫妻处分共有财产的对外效力，一般法律行为的有效性等，可以说是全面论证，虽然论证过程比较简单。其中涉及到的要件事实，有一些并没有体现在原被告的诉辩中，是否出现在庭审过程中并不清楚。 朱兰春：被告提供了两个要件事实，却没有注意到彼此存在逻辑冲突。一是原告与抖音公司存在服务合同关系，二是原告交涉后，女主播自愿退回5万元。这两个要件事实，如何整合到一个更大的、统一的抗辩框架里，被告显然缺乏思考，也可能根本就没想到。就此而言，原告的圈固然划的不太准，但被告也只披了一件破斗蓬，这种对阵情形，无形中赋予法官更大的自由裁量权。 法官的自由裁量权是怎么来的？这是一个重要的观察窗口，其实相当程度上是当事人主动赋予的，这可能也算是一个颠覆性认识。 此外，许老师还提到了打赏行为的法律性质问题，这方面也有不少争议，但总的来看，法院倾向于认定为网络服务关系，是一种包含对价的文化娱乐，属于精神消费的范畴。在与婚姻法中的家事代理、无权处分的冲突取舍中，如果没有特别的情形，如一方与女主播存在确定的不正当关系，那对前者的保护通常压倒了后者的主张。 这和以郞咸平案为代表的、将婚内财产赠与情人被诉无效或撤销的案件，还有很大的不同。一个重要的区别是，打赏女主播的背后，存在一个合法的经营模式，打赏是此种经营模式下的消费行为。有了这个防火墙，婚内一方再想打破，难度可想而知。 许可：打赏可能属于精神高消费。但是否构成挥霍共同财产，可以再进行价值判断。我个人倾向于构成，原告可据此请求分割婚内财产，以防后患。 朱兰春：我也同意许老师的观点，不过，这就是另外一个案件了，也可谓是案中案。通过这个案件的分析，我又想到另外一个问题。 民商事诉讼圈子里，流传着案件结果测不准定律，有如薛定諤的猫。这种现象的存在，当然有很多因素。但是，双方当事人的诉讼策略、方案、步骤、观点、依据，是否经过了全面仔细的打磨，没有留下供人发挥的冗余空间，是极其重要但又常常被忽视的。 篱笆扎得牢，想钻也钻不进，这样才能最大程度地防患于未然，或出现苗头时，尽早消灭于萌芽。诉讼不仅是高强度的对抗，更是高难度的对抗，根本而言也是高技术的对抗。 总之，一招一式都要规范，因为法律本身就是最好的规定动作，是作为裁判标准的“理想类型”。要件事实思维为什么重要？就在于严格训练法律人的一招一式，动作不能变形，从知到行都要象个法律人那样，出庭就是考试，就是检验这个一招一式，到底训练得怎么样。 许可：是啊。要想有所预测，需要代理律师，尤其是原告方，把所有可能的法律依据（请求权基础）找全，并据此主张完备的要件事实，收集并提供有力的证据（善用申请收集证据制度）。法院需要根据原告的诉讼主张，建构合理的诉讼架构（各种诉之合并制度），并妥善行使诉讼指挥权，尤其是释明权，防止裁判突袭。最佳状态，是在庭审结束时当事人双方可以预测到裁判结果。任重道远啊。 朱兰春：很多律师只注意到了案件结果的测不准，却没有深入分析这个测不准的诸多因素中，有没有自己日常中的一招一式，是否标准、是否规范。如果用非标件去组装一台诉讼机器，制造一个诉讼产品，其结果极大概率也是非标件。此非标与彼非标之间，深藏着一种隐秘的内在联系。 许可：朱律师总结的好，形象深刻。原告律师较为合理的思路，从我个人有限的实体法基础来看，可以尝试采用无权处分，即承认两被告之间属于交易行为（而非赠与行为），但被告二挥霍夫妻共同财产，未经原告同意，应属于无效。 《民法典》第311条： 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： 跟李老师的思路类似。当然，需要论证在婚姻法的夫妻共有财产制度框架下，被告的打赏行为属于无权处分，难度极大。 朱兰春：选择第311条构筑规范基础，这个思路确实更为妥当，同时可以把被告的打赏行为，在时空上高度压缩至两个月，在辐射上继续扩张至其他女主播，双重凸显被告侵权行为的恶意性。女主播经交涉部分退款的行为，也要牢牢抓住不放，此举极大限制了其善意第三人的抗辩，等于击破了平台经营模式的外衣，而她本来是可以躲在外衣背后的。原告如选择这个思路，案件变数比现在要更大。 二审裁判思路与要件事实思维 朱兰春：如果结合二审判决，可以看出原告在请求权基础的阐明上，有了明显的调整。 其在上诉状中，对此特别予以明确，现引用如下： 本案实质上是在无权处分基础上的赠与行为，包括赠与以及无权处分两个法律关系，而基本法律关系是无权处分，第二层次的法律关系才适用赠与，即先发生一个无权处分行为，再发生一个赠与行为，所以本案的基础法律关系应当适用无权处分。无权处分的合同或者行为，在所有权人追认或者同意前，效力存在瑕疵。 显然，一审下判后，感觉原告才如梦初醒，就之前的请求权基础的选择与适用，急忙打上补丁。 有意思的是，被告女主播在二审答辩中，仍坚持之前的抗辩基础，实际上是批驳了一审判决，尽管其获得了一审胜诉。现引用如下： 两被告之间没有直接的法律关系，被告二是与抖音公司建立了消费合同关系，被告一是与抖音公司建立了服务合同关系。因此，上诉人主张的与赠与相关的法律适用，并不适用于本案。两被告之间不存在赠与合同关系，二人是分别与抖音公司建立了合同关系，在抖音软件中进行消费行为。被告一是基于与抖音公司之间的合同约定，而从抖音公司处获得报酬。 此外，为了增加杀伤力，被告还诉诸案件处理结果，涉及对直播行业可能产生的社会与经济影响，并声称： 如判令返还，将给所有消费用户不正当指引，所有已婚人士均能够以配偶不知情为由要求主播返还报酬，不仅造成极大不公正，也对网络直播行业造成毁灭性打击。 给人的感觉似乎是，法律要件不够，社会效果来凑。 被告的上述答辩意见，对一审的法律适用持明确反对意见。按照正常诉讼逻辑，那就也应该提出上诉，要求二审就法律适用错误予以改判。 显然，一审案件的结果，让被告采取了机会主义的务实做法，但并没有放弃原来的抗辩基础，而且论证得更充分了。 相较于一审，二审新增加了一个认定，即被告一构成善意第三人，称本案适用善意取得的相关规定，这个细节值得分析。 这等于明确承认，本案的要件基础是无权处分，间接承认了原告在上诉中，对法律关系性质的重新调整。 但这样一来，二审又给自己招致了新的风险。 既然将规范适用锚定在善意取得，本案是否符合善意取得的四个要件，就应当展开论证，但二审仅以“隋某属于善意取得相对人”一笔带过，迅速湮灭了这个可能引爆的风险点。 至少在我看来，主观善意与否、对价是否合理，在引入高度压缩的时间因素，以及部分退款的事实后，都是大可商榷的。 通过二审判决，我也观察到一个较普遍的现象，二审在维持原判时，有时并不甘当原封不动的二房东，往往会在一审之外，发表新的意见，最后又回到原点。 如果是对一审意见的纠正，但并不导致实质上的裁判结果错误，这种新的意见无伤大雅，尽管在当事人和律师看来，虽然可能更高明，但又根本没有意义。 如果是另起炉灶，对一审意见作出新的论证，同时又复归一审结论，这样做是有很大风险的，除非法官看得特别准，虽千万人吾往矣，否则难免令人捏一把汗。说实话，有哪个法官敢说，自己的判决就是天衣无缝、唯一正确呢？ 就此而言，我认为二审中的这个新意见，其实是处硬伤。简单一句话，关于善意取得，任何一方提出过这个问题吗？就此产生争议了吗？至少被告自己都没主张过、抗辩过，为什么二审突然凭空给其带上一顶“善意取得”帽子呢？ 许可：是的。 李志刚：一审和二审都应坚持“判”要对“诉”。不能自由发挥。一审原告规范依据混沌，法官不得不一一回应，事实上可以释明，有针对性的审。二审的审理范围，应当是上诉请求及其事实和依据。如果上诉请求混沌，二审又面临一锅炖，逐个来一遍。 朱兰春：本想画龙点睛，结果成了画蛇添足。 许可：在被告没有提出相应抗辩的情况下，二审法院主动援用善意取得，是不符合辩论原则的。（只有出现在当事人辩论中的要件事实，才应当作为法院裁判的基础） 朱兰春：两位老师说的对，本案不仅当事人和律师有混沌，一二审法官也有混沌。一片混沌之中，更显倡导和推广要件事实思维的必要性、紧迫性。思维如果不规范，无论是诉还是判，不可能走出模模糊糊，判决不可能有真正的科学性和说服力。 许可：而且被上诉人二审中没有提供新的证据，因此善意取得的几个要件，尤其是本案中最为核心的被上诉人为善意，以及服务价格之合理性，都没有得到充分的攻击防御。至于二审合议庭有否开庭审理，也不太清楚。 总结与愿景 朱兰春：我们分析这个判决，不是攻击这个判决，而是以此为标本，分析一种司法现象，指出某种普遍偏差，归根结底还是服务于律师、法官和学者思维科学性这个目的的。 关于要件事实的讨论，表面看是庭审程序的规范，实质是法律思维的规范。既然承认法律思维是科学思维，法律人就应当在案件面前老老实实，透彻研究每一个法条，认真分析每一个要件。只有下过笨功夫，才可能有真功夫。 许可：要件事实思维，以民事法律基本法理和基本制度为思维基础，是民商事审判的规范性裁判思维，有利于法官从实体法和诉讼法相结合的角度，高效公正地处理案件。 要件事实思维不仅仅是法官裁判的工具，还是当事人、律师与法官进行对话的沟通工具。 段清泉：下图是我总结的要件事实攻防表，是实体法和程序法相结合的一张表，法官和律师只有立场和工作分工的不同，没有思维和方法上的不同，这是实务法律人可以双向奔赴的一张图，希望大家能在共同的逻辑和理性的平台上用专业去对话，促进交流，实现诉讼精细化，让公平正义看得见。
李志刚：诸位师友的发言，很有启发。 许老师是我国要件事实基础理论的奠基人，清泉是律师视角精细化研究诉讼策略的行家，朱律师有着非常丰富的诉讼实战经验。这种交流组合，使得我们能从理论和实务、不同法律职业的视角，来观察和认识要件事实、要件诉讼、要件审判方法。 而针对配偶诉打赏主播返还案，则为我们清晰呈现了“要件事实”的思维方法，在复杂案件中的运用，对于提高庭审质量与效率、完成法官与律师的高质量对话，有着不可忽视的重要意义。其中，也包含了对律师和法官在实体法和程序法方面的理论及实务经验要求。 以管窥豹，要件事实、要件诉讼、要件审判的理论和方法，在诉讼实务中，确实是非常有价值的。民商法律人有必要更深入地来学习、理解和运用要件事实的方法，真正提升民商事诉讼、民商事审判的效能。 【附】 法官思维与律师思维系列对谈之一： 法官思维与律师思维系列对谈之二： 法官思维与律师思维系列对谈之三： |
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