 徐州中院审监庭民事检察监督研究  近年来，徐州中院审监庭以调研助审判，以审判强调研，充分调动青年干警积极性，强思考，勤动笔，成效初显。日前，在江苏省法学会2021年民诉法年会上，市中院审监庭提交的八篇论文全部入选论文集，其中一篇(马伯亚 王夏)获二等奖，三篇(刘洋 王磊、师雯、刘洁 丁世超)获三等奖。本次民诉法征文范围公布后，院庭领导亲自调度，结合审监庭特点，明确以“民事检察监督问题研究”为选题方向，由调研组确定具体题目及责任作者，持续跟进，历时月余，最终全部按计划完成。公众号将陆续推出，以供学习交流。 本期推送二等奖论文《民事诉讼检察监督中调查核实权的运行检视与纠偏——以X市法院受理的民事检察监督案件为样本》。 作者简介  马伯亚 徐州中院审判监督庭庭长 三级高级法官，审判委员会委员 西北政法学院法学学士 南京大学法律硕士  王 夏 徐州中院审判监督庭员额法官 全市法院调研骨干 南京师范大学硕士研究生  民事诉讼检察监督中调查核实权的 运行检视与纠偏 ——以X市法院受理的民事检察监督案件为样本 马伯亚 王 夏 【内容摘要】民事诉讼法首次以立法形式明确了民事检察监督中检察机关的调查核实权，但实践中调查核实权的运行呈现出边界不明、启动随意的状态。本文对民事诉讼检察监督中调查核实权的运行现状进行实证考察，分析造成调查核实权运行困境的立法、理论及实践原因，指出民事诉讼检察监督中调查核实权合理运行应辨明的四对关系，并在此基础上提出民事诉讼检察监督中调查核实权的运行限定、程序规范及配套机制构建，以期对民事诉讼检察监督中调查核实权的运行实践有所裨益。 【关键字】民事诉讼检察监督 调查核实权 调查取证权 运行限定 程序规范 一、直面： 民事诉讼检察监督中调查核实权运行现状考察 （一）应然状态：法律规定层面的考察 民事诉讼检察监督调查核实权包括了调查权和核实权，是二者的综合体，调查权是针对未知问题和线索开展活动进行了解的权能，核实权是针对已知来对照考察的权能。1《中华人民共和国民事诉讼法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”这是立法首次明确民事诉讼检察监督中检察机关可以行使调查核实权，其中，调查核实的方式即为“向当事人或者案外人调查核实有关情况”。 （二）实然状态：实践层面的考察——民事诉讼检察监督调查核实权运行情况数据分析 笔者通过统计分析X市中院2016年1月1日至2020年12月31日五年间107件民事抗诉及民事检察建议案件相关卷宗材料，试图了解检察机关在民事诉讼检察监督中行使调查核实权的实际情况，包括是否行使调查核实权、因何原因行使调查核实权、行使调查核实权的具体方式或范围、行使调查核实权的启动程序等。 1.行使调查核实权案件比例分析。107件民事检察监督案件中，按照民事诉讼法210条规定“向当事人或者案外人调查核实有关情况”进行统计，仅有5件，占比4.67%；如不受此限制，将调查核实的行使方式扩及至调取刑事案件卷宗、调取新证据、委托鉴定等，则行使调查核实权的案件达96件，占比89.72%。该行使调查核实权的96件案件中，采取两种以上不同调查核实方式的案件达72件，占比67.29%。
2.行使调查核实权案件监督事由分析。96件行使调查核实权（不限于“向当事人或者案外人调查核实有关情况”）的案件中，因“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”提起监督的81件（多为虚假诉讼）占比84.38%，因“新的证据，足以推翻原判决、裁定的”提起监督的9件，占比9.38%，因“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”提起监督的5件，占比5.21%，因“调解违反自愿原则”提起监督的1件，占比1.04%。 行使调查核实权案件监督事由分析
通过上述统计结果，可得出如下分析结论：1.实践中检察机关行使调查核实权并未受民事诉讼法210条“向当事人或者案外人调查核实有关情况”的范围和方式限制，调查核实权（不限于“向当事人或者案外人调查核实有关情况”）的行使比例较高。故实践中调查核实权并不存在虚置现象，而只可能存在被滥用或“越界”行使的情形。2.以民事诉讼法第200条第3项“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”提起监督行使调查核实权的情况最多，这与虚假诉讼案件的比例较高有直接关系，也反映出不同监督事由对调查核实权的行使影响较大。3.对于调查核实权启动的程序问题，抗诉书或检察建议书中多不予提及，一定程度上反映出民事诉讼检察监督调查核实权启动程序的规范未受到足够重视。 二、检视： 民事诉讼检察监督调查核实权运行困境的原因分析 民事诉讼检察监督调查核实权的运行呈现出边界不明、启动随意的状态，实践中，调查核实权的运行尚不规范，越界使用、不受规制的现象仍较为普遍。究其原因，主要有： （一）立法层面：法律与司法解释的规范路径不同。《中华人民共和国民事诉讼法》第210条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”其中，对于询问当事人或者案外人以外的调查核实方式、对于调查核实是否包含调查取证以及调查核实的行使程序等均未予以明确具体的规定。反观司法解释，则规定的相对具体：《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第六十五条规定：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况：（一）民事判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形，仅通过阅卷及审查现有材料难以认定的；……” 第六十六条规定：“人民检察院可以采取以下调查核实措施：（一）查询、调取、复制相关证据材料；（二）询问当事人或者案外人；（三）咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；（四）委托鉴定、评估、审计；（五）勘验物证、现场；（六）查明案件事实所需要采取的其他措施。”《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》在2013年即已公布实施，而《民事诉讼法》在2017年修改时仅明确了调查核实权，却未采纳上述《规则》关于调查核实具体措施的规定，能否据此推测立法者对《规定》中的具体措施仍存有疑虑？法律与司法解释的不同规范路径，造成了实践的无所适从。 （二）理论层面：“限制说”与“强化说”的争论不休。理论界对调查核实权存在“否定说”、“限制说”和“强化说”三种不同的声音。因法律已经明确赋予民事检察监督调查核实权，“否定说”的声音逐渐平息。目前主要为“限制说”和“强化说”之间的争论。“限制说”主张，检察机关应当享有调查核实权，但必须受到严格限制，检察机关应当按照法定的范围、程序等严格行使，不能随意滥用。其理由或可归纳为：一是公权力不宜过度介入私权争议；二是破坏民事诉讼“等腰三角形”结构，实质上造成检察机关与再审申请人共同追究被申请人的民事责任，形成了“不规则四边结构”；三是造成诉讼双方实质上的不平等，检察机关调查核实权的不当行使将强化再审申请人的证据收集能力，造成申请人与被申请人举证能力的不对等。“强化说”则认为，检察机关享有调查核实权是不言而喻的，检察机关可以依照审查案件的需要，决定是否进行调查，怎样调查，对谁调查。2其理由主要包括:一是履行法律监督职能的现实需要；二是对审判权形成制衡；三是能够最大限度地查明案件事实，符合公正价值目标和追求客观真实的诉讼目的。3 （三）实践层面：法院与检察院的分歧较大。虽然最高人民法院、最高人民检察院在2011年即会签《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》，其中规定了调查核实的具体情形。但落实到司法实践中，由于监督事由的多样、案件类型及情形的复杂、法检两家的不同立场，对于民事诉讼检察监督中检察院调查核实权的启动、行使范围及行使方式，法院系统和检察院系统仍存在较大分歧。以调阅卷宗权为例，检察机关一致认为自己应当有调取案卷权，但此种主张几乎无例外地遭到法院拒绝，法院的基本观点是法律并未赋予检察机关调取案卷权。4 三、厘清： 民事诉讼检察监督中调查核实权合理运行应辨明的几对关系 （一）民事诉讼检察监督权与民事诉权的关系。调查核实权是为民是诉讼检查监督提供支持的工具性权力，是民事诉讼检察监督程序的重要组成，其性质应与民事诉讼检察监督权保持一致。民事诉讼检察监督介入民事诉讼中，势必引发民事诉讼检察监督权与民事诉权的关系处理问题。而调查核实权的行使直接关系民事诉讼检察监督权与民事诉权的协调。民事检察监督权并非是为一方当事人利益而提起抗诉或检察建议，其本来着眼于对公权力的监督，如果客观上发挥了救济当事人私权的效果，那么由此带来公器私用、检察机关沦为一方当事人的代理人的指责，4基于民事诉讼检察监督的该定位，检察机关在民事诉讼检察监督中并非一方当事人，也并非帮助、支持一方当事人，其是基于法律监督介入民事诉讼，因而调查核实权不得异化为救济或辅助一方当事人的权力，应受到一定限制。既不能损害当事人的证据处分权，也必须以不影响当事人双方的攻击与防御平等为限度。6 （二）民事诉讼检察监督权与民事审判权的关系。民事检察监督不是干预审判活动，其出发点和归宿都是以司法公正为基础。检察权与审判权在形式上表现为冲突，在实体追求上应是一致的，两权并不存在根本的矛盾。7检察机关通过调查核实，行使民事检察监督权，并不评判当事人的诉辩主张，也并非查明民事争议事实，而是为纠正民事违法行为。民事检察监督终止于提起抗诉或检察建议，至于之后是否改变原判决及如何改变，均属于裁判权范畴。因而民事检察监督中检察机关的调查核实权也仅是“为履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要”方才启动，而并非是为主导裁判、改变裁判结果而进行调查核实。要尊重审判权的独立与正常行使，不得不当干涉审判权。8 （三）民事诉讼检察监督与维护既判力的关系。当事人争议的案件事实发生在诉讼以前，这些事实不可能重现于法庭，尽管司法人员可以通过证据来调查案件事实，但由于受当事人对事实的主张、证据存在的情况、当事人收集证据的能力、举证时限等因素的制约，司法裁判所依据的事实与实际所发生的案件事实很难保持一致。9另外，一般情况下，在法庭审理中，双方当事人基于程序提供的对等的各种权利和手段进行实质和有效的主张和辩论，如果当事人怠慢或未能充分利用赋予的权利和手段，没有进行充分的主张和辩论而败诉，应该对此负起责任。“忠于事实真相”固然是司法人员的神圣职责，但如果一味地探求“客观真实”，显然没有可能，相反这样做对法院裁判的既判力进而对司法权威将造成极大的危害。10民事检察监督权的行使并非为追求客观真实，因而调查核实权的运行方式及启动应在维护既判力的前提下进行。 （四）民事诉讼检察监督调查取证权与法院依职权调查取证的关系。民事检察监督调查核实权的行使方式中，除询问当事人、案外人之外，争议最大的是是否是否包括调查取证权或者在何种情况下可以扩及至调查取证。笔者认为，虽然法律并未明确调查核实权包括调查取证权，但在特殊情况下，调查核实权可以扩及至调查取证权。单就案件本身的监督而言，应注意与法院依职权调查取证的协调。在法院依职权调查取证职能未尽的情况下，检察机关的调查核实权可以扩及至调查取证。但“这种权力的行使范围不能太广，应当保持在一个适当的限度里，最多不能超过法院的调查取证范围，否则就与检察机关行使民事抗诉权的本意相冲突了。”11 四、纠偏： 民事检察监督调查核实权的运行限定、程序规范及配套机制构建 （一）区分调查核实权运行范围及运行方式，其中运行方式可依据“案件类型+监督事由”进行限定 2011年最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》的通知第三条规定：“ 人民检察院对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实：（一）可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）民事诉讼的当事人或者行政诉讼的原告、第三人在原审中因客观原因不能自行收集证据，书面申请人民法院调查收集，人民法院应当调查收集而未调查收集的；（三）民事审判、行政诉讼活动违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的。”以上规定对调查范围进行了限制。但依据民事诉讼法第210条的规定，人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。对于符合民事诉讼法第200条规定的十三种情形以及201条规定的情形的，原则上都可以进行调查核实。这是否意味着民事诉讼法规定的调查核实权的范围要宽于2011年最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》的通知第三条规定的范围？笔者认为，仅意味着能够行使调查核实权的法律监督事由的范围扩大了，但对于调查核实权的具体行使方式仍需要区分情形进行限制。 从案件类型来看，可将民事诉讼案件分为损害国家利益、社会公共利益类案件与普通私权类案件。不同案件类型决定调查核实权的不同行使方式。对于损害国家利益、社会公共利益类案件，应适当放宽对调查核实行使方式的限制；对于普通私权类民事案件，检察机关调查核实权的行使方式则应当保持适度谦抑，一般应在原有材料及证据基础上进行核实，而非主动调取证据。 从抗诉或检察建议的监督理由看，一方面，检察机关为启动再审程序而进行的民事证据调查应该限于检察监督事由的证明。一般不能扩展到案件的本案审理过程中。12另一方面，不同监督事由影响调查核实权的行使范围或方式。按照《民事诉讼法》第200条规定，对于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，该新证据的调查取证权的行使应当限定在原审中已存在、当事人申请调取但法院未准许或者原审后新出现的证据，但当事人非因主观原因无法调取的情况。除此之外，原则上检察机关不能代行调查取证权去主动获取新的证据。尤其是对于在原审中拒绝出庭的当事人，不宜主动或依其申请采取调取新证据、委托鉴定等调查核实方式，否则，即有成为一方当事人代理人、损害正常民事诉讼结构之嫌。对于“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”，前者属于对事实和证据的认识问题，后者属于对法律适用的理解问题，一般没有调查取证的必要。对于“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”、“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”、“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”、“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”，通过调阅案卷即可以完成调查核实，一般也没有调查取证的必要，但因以上事由均涉及程序违法，如确有必要通过调查取证进行核实，也不应予以过多限制。对于“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”、“审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判行为的”，因该两项事由已构成犯罪，检察机关的调查核实的权能行使范围自然不应受到限制。 （二）程序规制：规范调查核实权的启动和行使 一方面，应规范民事检察监督调查核实权的启动程序。对于调查核实权的启动是依当事人申请还是依职权启动的问题，尚存在争议。有观点认为，调查核实权作为民事检察监督权的工具性权能，属于检察机关的权力范畴，应当由检察机关进行判断、甄别后依职权启动。笔者赞同区分启动调查情形的观点。对“新证据”进行的调查应当依当事人申请而启动，因此时的调查实际是为弥补当事人举证能力不足而设，当事人享有法律范围内的处分权。检察机关不能主动行使。而其他类型的调查核实可依职权启动。13对于启动调查核实权的审核批准机关，2013年《诉讼监督规则》第七十条关于“需要调查核实的，由承办人提出，部分负责人或者检察长批准”的规定并不明晰，建议区分具体事项明确部分负责人或检察长的审核批准权限。 另一方面，应规范调查核实权行使方式的相关程序。对于具体的行使方式应当严格按照法律规定进行。实践中，需要引起注意的是检察机关在民事检察监督中的委托鉴定程序的规范。笔者新近办理过的一起检察建议案件，检察机关委托鉴定时并未按照法律规定组织双方当事人对鉴定材料进行质证，当事人就此提出异议并要求重新鉴定，致使法院在是否采信鉴定意见时陷入两难境地。 （三）配套制度：法检两家的会商、合作机制构建 在现行立法制度框架下，法检两家应当通过会商、合作机制的构建尽可能消弭分歧，实现民事检察监督及调查核实权行使的良性运转。一方面，就调查核实行使方式、范围、及程序等具体事项上达成共识。另一方面，就如何提升民事检察监督质量及合理行使调查核实权达成合作机制。如通过选派民事检察人员到法院挂职锻炼的方式提高审查案件的专业能力，以从有限的材料中发现问题，而非依赖相对耗费司法资源的调查。14 【注释】 [1]北海市人民检察院课题组：《民事检察调查核实权探析》，载《中国检察官》2020年1月。 [2] 何家弘、杨迎泽：《检察证据教程》，中国检察出版社，2006年版，第425页。 参考诸春燕：《民事抗诉案件检察机关调查取证权探研》，载《检察实践》2006年第10期。 [3]赵信会：《再论检察机关的民事证据调查权》，载《河南财经政法大学学报》2020年第1期。 [4]参考肖建国：《民事程序构造中的检察监督论纲---民事检察监督理论基础的反思与重构》载《国家检察官学院学报》2020年第1期。 [5]赵信会、宋聚荣：《论民事诉讼中检察机关的证据调查权》，载《国家检察官学院学报》2008年第5期。 [6] 潘度文：《我国检察权在民事诉权中的运行空间》，载《人民检察》2010年第11期。 [7]李雁冰、张红阳：《论民事抗诉程序中检察机关的调查取证权》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2012年第2期。 [8]参见江伟主编：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2004年第二版，第187页。 [9]参考雷海峰、方黄军《试论检察机关民事抗诉调查取证权的界限》，载《检察实践》2005年第1期。 [10] 雷海峰、方黄军《试论检察机关民事抗诉调查取证权的界限》，载《检察实践》2005年第1期。 [11]赵信会：《再论检察机关的民事证据调查权》，载《河南财经政法大学学报》2020年第1期。 [12]田晶：《多元化监督格局下民事检察调查核实权初探》，载《检察实践》2013年第19期。 [13]参考张剑文：《对调解书的监督如何做到有权更有责》，载《检察日报》2012年11月28日，第3版。 END |
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