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近年来，现代企业特别是高科技企业，对掌握企业商业秘密的人才越来越重视。随着市场竞争的加剧，企业对商业秘密的保护的加强，越来越多的企业将人才竞争放在企业经营策略的重要位置。因掌握企业商业秘密的劳动者“跳槽”给企业商业秘密的保护带来了困境，为了平衡劳动者就业择业的权利与企业商业秘密的保护，《中华人民共和国劳动合同法》建立了离职后竞业限制法律制度的基本框架，从劳动法视角防止用人单位商业秘密遭到离职劳动者侵害。竞业限制制度成为劳动法领域及反不正当竞争法领域的热点问题。 竞业限制所涉及的要点众多，故本文拟立足于不同地区的规定，结合案例，对补偿金条款、劳动纠纷与不正当竞争纠纷的关系及笔者所在的深圳地区特殊法律规则展开梳理和讨论。 竞业限制有利于保障用人单位的竞争优势，但也在一定程度上限制了劳动者的自由择业权利。因此，为了实现劳动者与用人单位之间的利益平衡，补偿劳动者履行竞业限制义务所受到的就业自由限制而需要向劳动者提供经济补偿。实务中，对于补偿金的讨论主要集中在以下几个方面：未约定补偿金标准是否影响竞业限制条款效力、未约定补偿金标准时补偿金的支付标准、未支付补偿金时的竞业限制条款效力等，笔者将对此一一进行梳理。在用人单位主张劳动者承担竞业限制违约责任纠纷中，劳动者常以用人单位在竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿、约定竞业限制经济补偿低于法定标准或者未及时足额支付竞业限制经济补偿为由，主张竞业限制条款无效。从各地的司法性文件可以看出，该问题在早些年前存在一定争议。一种观点认为未约定补偿金标准的竞业限制条款有效，劳动者仍需履行竞业限制义务，用人单位仍需支付竞业限制补偿金。该种观点主要被规定在北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会2009年发布并实施的关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知（现行有效以下简称《北京劳动争议会议纪要》）、上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)（沪劳保关发〔2004〕4号现行有效）、上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法〔2009〕73号现行有效）等文件中。另一种观点则认为未约定补偿金标准的竞业限制条款对于劳动者不具有约束力。该种观点主要被规定在佛山市中级人民法院2005年发布并实施的关于审理劳动争议案件的若干意见（现行有效）等文件中。尽管之前的司法性文件存在一定争议，但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，未约定经济补偿金的竞业限制条款不宜认定为无效，对于劳动者履行了竞业限制义务，可以按照法定标准向用人单位主张补偿金，这也是基于公平原则，保护劳动者的合法权益。用人单位在竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿时并不导致竞业限制条款无效已变为主流观点。就笔者检索的案例来看，绝大多数法院的判决思路和主流观点一致。在江苏省常州市中级人民法院审理的刘明军、丰疆智能科技研究院（常州）有限公司竞业限制纠纷【(2022)苏04民终5966号】中，法院认为“条款涵义应有未约定经济补偿的竞业限制条款不宜认定为无效之意，相应竞业限制约定对双方仍有约束力。”在北京市第一中级人民法院审理的姜春蕾与北京博恩行知教育科技有限公司劳动争议纠纷【(2019)京01民终2016号】中，法院认为“在约定竞业限制的前提下，经济补偿的给付具有强制性。未约定经济补偿的竞业限制条款，为欠缺合同必备条款，应当进行补充。司法解释以法定形式对欠缺的竞业限制条款做出了补充，故竞业限制约定对双方当事人仍具有约束力。”同时，近年来，即使劳动者依据上述司法性文件以未约定补偿金标准为由主张竞业限制条款无效，法院也不予支持。如在万得资讯科技有限公司与董浩劳动争议【(2017)苏0105民初1945号】中，被告便辩称竞业限制协议未约定补偿金的数额，根据江苏省高级人民法院于2009年发布的劳动争议案件指导意见，该竞业限制协议对劳动者不具有约束力。对此，江苏省南京市建邺区人民法院认为“关于《竞业限制协议》的内容，协议明确约定了竞业限制的期间及给付补偿金，无违反法律强制性规定之处，虽未约定补偿金标准，但该瑕疵不构成法定的竞业限制约定无效的情形。”综上，就目前的司法性文件和审判实务而言，未约定补偿金标准的竞业限制条款仍然会被认定为有效。就用人单位而言，如果劳动者在离职后违反竞业限制的规定入职有竞争关系的公司，用人单位无需担心此前双方签订的竞业限制条款未明确补偿金标准导致竞业限制条款无效，以至于无法追究劳动者的责任。就劳动者而言，如果在离职后积极遵守竞业限制条款也可以据此要求用人单位依照法定标准支付相应的补偿金。在全国层面，未约定补偿金时的支付标准被规定在相应司法解释中。然而，地方并未完全遵循上述司法解释的规定。不同地区对竞业限制经济补偿标准，存在不同标准。上述地区的规定与司法解释存在着一定的差异，存在潜在法律冲突。当地方标准高于司法解释标准时，是否应当从保护劳动者的角度出发以地方标准为准？当地方标准低于司法解释标准时，是否应当遵循司法解释的规定？深圳作为经济特区，享有经济特区立法权，可以根据授权对法律、行政法规作出变通性的规定。作为科技强市、创新高地，深圳一直注重劳动者保护、竞业限制及商业秘密保护等方面的立法工作。对此，深圳市中级人民法院在此前发布的关于印发《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》的通知（深中法发〔2015〕13号）中表示“针对特区条例与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对于部分事项规定的不一致问题，我们认为，根据《立法法》第八十一条第二款的规定，经济特区根据授权可对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。既然特区条例可以对法律等做出变通规定，那么对于司法解释也应当可以做出变通规定。因此，本裁判指引规定在特区条例与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》就相同事项存在不同规定时，优先适用特区条例的规定。”在审判实践中法院也会优先适用经济特区的规定，在广东省深圳市中级人民法院审理的李肖、深圳前海经纬投资管理有限公司竞业限制纠纷【(2021)粤03民终27724号】中，法院认为“本案双方未对竞业限制的违约责任进行约定，从公平对等角度而言，本院参照适用上述规定，酌定李肖按离职前十二个月平均工资的二分之一向经纬公司支付竞业限制补偿。李肖应向经纬公司赔偿损失9067.83元（18135.66的二分之一）。”故我们可以得出在深圳地区的案件应适用地方规定的结论，劳动者可以主张用人单位承担月平均工资的二分之一的补偿金。对于其他地区的而言，是从效力顺位的角度出发，还是从有利于保护劳动者利益的角度出发，鼓励并允许地方以高于司法解释的标准保护劳动者的竞业补偿金还需要探究。从判决看，部分法院支持倾向保护劳动者，在司法解释和地方文件之间选择高标准。在江苏省常州市中级人民法院审理的陈鹏、丰疆智能科技研究院（常州）有限公司竞业限制纠纷【(2022)苏04民终5954号】中，法院认为“根据上述条例规定，丰疆公司需向陈鹏支付的月经济补偿金应按陈鹏离职前十二个月的月平均工资的三分之一计算，即每月需支付竞业限制补偿金10537.20元。”此外，当地方标准低于司法解释标准时应适用何种标准的问题，笔者仅在2013年的案件中检索到法院适用低于司法解释标准的情况。而在近些年的案件，法院在判决时均尊重了司法解释的规定。因此，也可以推断，目前各地对于补偿金标准的司法观点是不低于司法解释所确定的标准。综上，就目前的司法文件和审判实践而言，如果用人单位没有和劳动者约定竞业限制补偿金标准，劳动者可以按照司法解释规定的主张补偿金。同时，用人单位在和劳动者约定竞业限制条款时，约定的补偿金也不得低于司法解释的规定，否则，劳动者在履行完竞业限制义务后有权要求补足。此外，对于深圳地区，竞业限制补偿金的标准不得低于月平均工资的二分之一。《劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第38条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。对于该条款的理解，存在争议。用人单位三个月未支付补偿时，竞业限制协议是否已经自动解除；劳动者明确提出解除竞业限制是否为解除竞业限制的必要条件；如果劳动者没有明确提出解除竞业限制，而是直接实行了违反竞业限制义务的行为，能否将该行为认定为劳动者对竞业限制的默示解除。对此，审判实践中有不同观点。有判决认为，用人单位未支付竞业限制补偿金，劳动者仍要遵守竞业限制。如在张雁忠与上海三融环保工程有限公司劳动合同纠纷案【(2020)沪01民终8424号】中，劳动者2018年8月20日离职后，用人单位未支付过竞业限制补偿金。2018年11月，劳动者入职与原用人单位有竞争单位的公司。上海市第一中级人民法院认为“劳动者并未在竞业限制期限内提出过解除竞业限制约定，故不论用人单位是否向劳动者支付过竞业限制补偿金，劳动者应履行的竞业限制义务均不能豁免。”同理，广东省高级人民法院在丁凡诉深圳速度技术有限公司劳动争议纠纷案【(2015)粤高法民申字第1405号】中也提出“即使由于用人单位的原因导致未支付经济补偿，在劳动者请求解除竞业限制约定前，相关的竞业限制约定仍对双方有约束力”的观点。但也有判决认为，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。如在众能联合数字技术有限公司与被陈春杨竞业限制纠纷案【(2021)苏01民终1325号】中，劳动者于2019年9月17日离职，后于2019年11月20日入职同业竞争公司。劳动者离职后至诉讼时，用人单位未向其支付过竞业限制经济补偿。江苏省南京市中级人民法院认为公司未能按约支付经济补偿，劳动者可以不履行竞业限制义务。在《人力资源和社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）中的案例12中，法院认为“用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以'有约不守’，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。具体到本案中，银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定。”当然，笔者认为该案有其特殊性。劳动者离职后，在遵循了近一年的竞业限制义务却未得到相应经济补偿的情况下才入职具有竞争关系的公司。如果此时还要求劳动者承担竞业限制义务，以劳动者未明确提出解除竞业限制的约定为由要求其承担违反竞业限制违约责任显然不公。另外，有判决明确指出如果劳动者在先违反竞业限制义务的，其无权依据用人单位未及时支付补偿金要求解除竞业限制协议。在李暄诉泰克国际（上海）技术橡胶有限公司劳动合同纠纷案【(2016)沪01民终5745号】中，劳动者在职期间便违反竞业限制义务，直至被解除劳动合同时，违反竞业限制义务的行为仍然处于持续状态。上海市第一中级人民法院认为“在李暄已违反竞业限制义务在先的情况下，对其所称泰克公司应支付竞业限制补偿其方应履行竞业限制条款的主张，本院不予采信。李暄以此为由要求解除竞业限制约定，本院不予支持。”综上，笔者建议用人单位在和劳动者解除劳动合同后，如需劳动者履行竞业限制义务的最好按月向劳动者支付约定或法定的补偿金或者尽可能在三个月内支付，以此要求劳动者承担竞业限制义务，保护公司商业秘密，也可以在劳动者违约后要求其承担相应的违约责任。与此同时，劳动者在用人单位未及时支付补偿金长达三个月后（深圳：三十日[1]）也可以主动向用人单位发送解除竞业限制条款的通知，以实现择业自由权。若劳动者在职期间或刚离职后便违反竞业限制的约定，用人单位也没有必要再支付相应的补偿金。劳动者违反竞业限制涉及同时构成竞业限制违约之诉与侵犯用人单位商业秘密之诉。笔者总结两种诉讼的不同，用人单位可以结合案件具体情况，评估采取何种诉讼策略。竞业限制违约之诉是基于劳动者的违约行为而提起，商业秘密侵权之诉是基于劳动者侵权用人单位商业秘密的侵权行为而提起。企业在维权时，出于保护商业秘密的需要，也可以同时提起这两种诉讼。前文关于深圳竞业限制补偿金标准的讨论仅是深圳竞业限制和商业秘密保护部分特殊规则的一小部分，为促进形成更加公平有序的人才流动及市场竞争秩序及推动和谐劳动关系的构建，深圳在许多文件中都作出凸显地方特色的规定。包括《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019年修订）、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》（2019年修订）以及深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》。总的来说，在竞业限制案件中，竞业限制条款的效力、补偿金的支付标准都是争议焦点，各焦点项下存在不同裁判口径。劳动法视角下的竞业限制违约之诉与反不正当竞争法视角下的商业秘密侵权之诉密切关联但不相同，可根据案情选择诉讼策略。另外，还需要注意所在地区是否有特殊规定。希望本文的梳理能对用人单位和劳动者都有所帮助。【1】《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2019修正)》第二十五条 竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。作者：陈琪霖 穆倩文 编辑：Sharon 点击图片查看文章 (www.entertainmentip.cn) (www.pharmaip.cn)
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