【原】“占有”，姜解《民法典》之四四八~四六二

声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。

第五分编　占有

第二十章　占有

第四百五十八条　【有权占有】

基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

【理解与评点】

自本条开始，《民法典》本分编规定物权法上极其重要的概念“占有”。“占有”为何东东，《民法典》予以回避。其实应该面对问题而正面规定，如《德国民法典》第854条即规定“对于物有事实上管领之力者，取得该物之占有”。《德国民法典》这一定义既揭示了占有的本质，其实也表明了法典对占有究为权利或事实或权能的态度。

占有是伴随人类历史而存在的一种极为悠久且普遍的社会现象，法律上将其确立，目的在于保护对物的事实支配状态，进而维持社会秩序与和平。占有制度自诞生以来，经历了罗马法、中世纪的日尔曼及近现代民事立法三个发展阶段。通说认为，占有是人对物有事实上的管领力，其中对物为管领之人是占有人，被管领之物是占有物。

占有究竟是何性质，自有占有制度后即争议不断，主要理论有事实说、权利说、权能说三种，《德国民法典》将占有视为事实，中国《民法典》虽未定义，也未明确肯认占有的实质，但根据其对所有权权能“占有、使用、收益、处分”的内容规定，似乎认同占有为权能。

民法上的占有，其主体为占有人，但哪些人可以为占有的主体，不同法律或不同阶段的法律规定不一，总体而言，大多认为任何人不论其有无民事权利能力或民事行为能力，均可为占有人。占有反映人对物的关系，其客体为占有物。同时占有的客观要件是须有占有人的占有行为存在，主观要件是占有人的内心意思。许多法学家，如德国法学家耶林即不认为占有人有对占有物的占有主观意思。

依照占有的不同状态可对占有作不同的分类：

1.以有无占有的权源，分为有权占有与无权占有。前者又称为正权源占有，指基于本权即基于法律上的原因而占有，如基于所有权、质权、租赁而占有。后者又称为无权源占有，指非基于本权或者欠缺法律上原因的占有，如盗窃他人之物而占有赃物、承租人在租赁关系消灭后对租赁物的继续占有。

2.无权占有中，以占有人是否知其无占有的权源且是否有怀疑而分为善意占有与恶意占有。前者指占有人不知其无占有的权源而误信其有正当权源且无怀疑地占有，如买受人依赖出卖人有所有权而买受其实际为赃物的占有。后者指占有人对物明知无占有的权源，或对于该物自己是否有权占有虽有怀疑而仍然占有，如同样对盗窃的赃物，买受人明知出卖人无所有权而买受并占有。

3.以占有的方法或占有的表现形态，分为公然占有与隐秘占有。前者指依物的性质而为一般的占有，占有状态无避免他人发现其行为的意思，如手持手机出入公共场合。后者指恐怕他人知晓而藏匿，不公示于众的占有。

4.以占有的手段，分为和平占有与强暴占有。前者不以法律禁止的手段占有，占有的取得与占有的保持均依和平的手段，如买卖而占有物。后者指以法律禁止的手段占有，占有的取得与保持均采取暴力手段，如抢夺他人钱包。

5.以占有人是否具有所有的意思，分为自主占有与他主占有。前者如买卖而占有。后者如借用而占有。

6.以占有人在事实上是否直接占有其物，分为直接占有与间接占有。前者如质押而占有，后者如寄存而占有。

此外还可依其他标准，将占有分为无过失占有与有过失占有、无瑕疵占有与瑕疵占有、继续占有与不继续占有、完全占有与辅助占有、单独占有与共同占有、部分占有与全部占有等等。

《民法典》本条确立有权占有规则，即依合同约定或法律规定而占有。

第四百五十九条 【恶意占有人的赔偿责任】　

占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

【理解与评点】

《民法典》虽未明确分类占有，但自本条可知法典确认无权占有又有善意与恶意之别。根据本条规定也可知，占有人如系善意占有，则其不对使用占有物而致占有物损害承担赔偿责任。而恶意占有人无论是否存有过失，只要其使用占有物并致其受损，即应承担赔偿责任。

第四百六十条　【原物与孳息返还请求权】

不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息；但是，应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

【理解与评点】

本条实为对无权占有的规定。依据本条规定，无权占有时，占有物的真正权利人可以要求占有人返还占有物及其孳息。但对于占有维护占有物发生的必要费用则根据占有是否善意而区别对待：占有为善意时，权利人应向善意占有人支付维护占有物的必要费用。占有为恶意时，权利人则不负这些费用的支付义务。

至于何谓“必要费用”，《民法典》未予规定。一般认为维护占有物正常状态所不可或缺的费用是必要费用。占有人占有物期间，除发生必要费用外，还可能发生“有益费用”与“奢侈费用”。有益费用指因利用或改良占有物而增加其价值的费用。奢侈费用指占有人为自身喜好或便利而支出的费用，已超出占有物的保存、利用或改良所必须支付的费用。对上述相关费用，《民法典》仅规定“必要费用”，而根本不考虑社会生活中经常还会发生“有益费用”和“奢侈费用”。反观如德国、瑞士民法，即对“有益费用”和“奢侈费用”明确规定。法律是社会生活的行为规范，社会有需求，法律即应规制。如立法时不能充分预见社会生活中可能会出现的问题而未规定，是人的理性有限的缘故，怨不得立法者。但他国已有极为成熟的规定，社会生活也有实际需要，法律却不规定，就不是人的理性有限的缘故，恰是立法者偷懒的结果。因此难言《民法典》完备或完善。

第四百六十一条　【占有财产毁损灭失后保险金等的返还与损害赔偿责任】

占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

【理解与评点】

本条同样规定无权占有下，占有人对占有物的赔偿责任与保险金、赔偿金或补偿金的返还义务，其中区分规定：当善意占有时，占有人仅负保险金等的返还义务。如恶意占有时，占有人不仅应负保险金等的返还义务，还应赔偿权利人的损失。基于本条仍规定无权占有下占有人的民事责任，本条与第四百五十九条规定内容有很大程度的重合，类似情形在国外法是将这两个内容规定为一条。由此又让人更加不理解立法者的考虑：本应规定一条即可解决问题，偏要分拆为两条。本应规定社会生活需要的内容，却视而不见。

第四百六十二条　【占有保护请求权】

占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权依法请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

【理解与评点】

《民法典》第四百五十九条、四百六十条、四百六十一条规定占有人的民事责任，本条则保护占有人的权利。根据本条规定，占有物的占有人（并不一定是占有物权利人）享有如下权利：（1）占有返还请求权；（2）停止侵害请求权；（3）排除妨害请求权；（4）消除危险请求权；（5）损害赔偿请求权。本条第二款规定占有人行使返还占有物请求权的期限为一年的除斥期间。

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“物权编”小结

《德国民法典》总则编共计7章240条，物权编共计9章（其中一章为“地上权法”共计39条）482条，相比而言，中国《民法典》总则编10章204条与《德国民法典》条文数量相差不多，但物权编共计20章258条，条文数量少了几乎一半（少224条）。更大的差距还在于中国《民法典》物权编的体系、概念凌乱，与总则编的冲突明显，尤其完全不同于总则编的权利主体范畴令人无法想象和相信这是一部表面上看起来内在统一体系的法典。另外，为尽快完成“法典编纂”目标而粗糙搬运九部法律而速成“法典”的过程，使得重复条款时而出现，不但浪费宝贵的立法资源，还不时产生前后规定不一的现象，尤其令法律适用者无所适从。面对复杂多变的现实，立法装聋作哑，对现实问题视而不见，不呼应现实需求，特别对最高法院已相当成熟且经司法实践证明行之有效的众多司法意见不理不睬，导致法律规定与社会现实严重脱节，也置最高法院与各级司法机关极其尴尬的境地：许多司法解释是对《民法典》已废止的法律的解释，因法律已被废止，相应司法解释理应作废，但司法实践中如果不适用这些司法解释，又不能解决具体争议纠纷。立法者这种“鸵鸟立法”的政策选择与“法典速成”的路径选择，造成中国《民法典》，尤其是物权编立法质量相当低劣，至少令我特别不满，但又奈其何呢？

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