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（二）辩解分析 1.行为人开发武器、地图等元素游戏整体性的问题 行为人辩解强调其开发武器、地图的原创性，可以根据《著作权法》第三条，为“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。对此，小编认为该辩解只强调了武器、地图的外在表现，忽略了武器、地图系根据游戏已设立的规则创立并服务于游戏的本质特征，即外表具有独创性而实质还是游戏规则的衍生品。主要理由： （1）武器、地图等元素的基本属性分类 网络游戏中无论是正版还是私服，武器、地图等元素通常由多个程序和数据构成。以武器装备为例，又可分为外观呈现、本质属性两方面，包括不同类型的数据或程序。 外观呈现主要为：一是模型文件，用于描述武器装备的2D或3D模型，包括模型的外观、大小、形状等；二是贴图文件，用于给武器装备的模型添加纹理、颜色和细节，以提高其视觉效果。外观呈现是行为人在网络游戏私服中更改或创立武器装备的主要方面，主要还是通过更改或创设贴图文件，再以模型文件表现在设备终端上。 本质属性主要为：一是物理引擎，用于模拟武器装备的物理行为，如重量、惯性、碰撞等；二是逻辑程序，用于控制武器装备的各种行为，如攻击力、射程、攻击速度等；三是数据库，用于设置武器装备的属性信息，如名称、等级、稀有度、价值等；四是网络通信协议，用于实现武器装备在游戏中的交互和同步，如玩家之间的交易、武器的掉落等。武器属性即使是在私服中，行为人一般也不会去更改，只可能“作弊“地加大或减少一些数值，但本质仍是遵循游戏开发者设立的规则范畴。 小编认为，在案件审查时首先要分清楚行为人开发的是外观呈现还是本质属性，外观呈现的不同虽然最为直观，但不宜以不同外观就认为可属独立作品，否则就是以偏概全。 （2）行为人开发武器、地图等元素本质上属游戏规则的部分 网络游戏中武器、地图等元素，本质上仍是一组数据，或是一串源代码。而且，行为人开发的武器、地图等系数据输出于设备终端上呈现外表上虽有不同差异，但实质上是体现游戏的规则，而该规则又是游戏开发者所设定，需要注意的是该规则系服务于游戏的整体，为在游戏玩法、游戏内容重要部分。 之前小编汇报，行为人架设网络游戏私服，只是将网络游戏服务端程序予以复制并架设在自己的服务器上进行运行，在游戏基本规则大多不会改变。如有重大改变导致在游戏玩法、游戏内容、游戏界面等方面都与正版游戏有很大的不同，则可以认定为新的网络游戏，可能另外构成非法经营罪等，在此不作讨论。 2.行为人开发武器、地图等元素的是否为独创性作品问题 行为人辩解其开发武器、地图等元素具有独创性，以独创性确定行成独立的著作权。对此，小编认为一般可根据以下几点判断网络游戏中武器、地图等元素的独创性问题： 一是是否直接复制了原正版游戏中的元素。如果在私服游戏中的武器、地图等元素与原正版游戏中的元素完全一致，或者只是稍作修改，那么这些元素完全没有独创性，也没有与原正版游戏区分开来的特点。 二是是否属原创。私服游戏中的武器、地图等元素如果是行为人的独立创作，某种程度上与原正版游戏的元素不同，具有新颖的设计和独特的特点，可能会认定属独立创作。 三是是否为善意。是否为善意也是判断行为人行为性质的其中一个重要因素。如果行为人设立这些武器、地图等元素是出于游戏私服营利为目的，实质是为”更好地“侵犯他人著作权，并非为了表达创意而创作，就与著作权所保护的意图不符，小编认为在网络游戏私服整体已侵犯他人著作权的前提下，即使开发的武器、地图等元素有一定新颖性，仍不属于著作权所保护原创性，不属于新的作品。 3.行为人开发武器、地图等元素实为对游戏的一种美化 在私服游戏开发中，使用的武器、地图等源代码通常不会与正版游戏完全一致，注意是“不会完全一致”，因为如前述，为吸收更多的玩家，私服游戏开发者大多会对游戏的一些元素特别是武器、地图等进行修改和定制，经过对源代码等的“作弊“修改和定制让玩家有更大的乐趣，以提供不同的游戏体验。这些修改和定制主要是添加新的武器、地图等，或者对现有的武器、地图等进行调整和优化，故私服游戏中的源代码与正版游戏的源代码可能存在一定的差异。但是，认定一款软件是否侵犯其他软件的权利时，是采取实质性的相似而不是完全相同，要通过比较两款软件的源代码或者是目标代码。经比较为实质性相似的，不宜认定为新的作品。 由于网络游戏私服本身已构成侵犯著作权，而开发武器、地图等元素的源代码等与正版游戏有实质性相似且均是为了服务于游戏整体，一些贴图文件的仅起到美化作用而不会对游戏造成实质性影响。对此，可以参照的案例是著名的“番茄花园软件案”，行为人对微软Windows XP 系统破解后推出番茄花园版的 Windows XP 系统，不仅安装时不用输入 CD-KEY 或本身可以自动生成 CD-KEY，可以不需要正版验证软件进行升级，而且还关闭或卸载不常用程序，使得运行速度更快，还增加了一些常用软件，界面也更加美观。该案中，虽然行为人破解XP 系统时改变甚至美化了正版XP 系统的外观及附属的一些程序软件，但其“复制发行”的破解XP 系统不仅源代码与正版XP 系统实质相似，作用仍是与正版XP 系统功能相同，提供给他人的目的实质也是使用该XP 系统，增加的软件实质也是为提升他人使用破解版XP 系统的体现度，并不会产生新的作品，他人使用破解的XP 系统的本质也是基于XP 系统而不是为了破解后的美化。另外，行为人对破解的XP 系统进行美化，不是为了表达创意而是为了更好地“以营利为目的”（收取广告费等），故也不宜认为美化的部分形成新的作品。 但是，如行为人在网络游戏私服中绘制了不同的游戏贴图文件，就该游戏贴图有可能是原创属于该私服游戏开发者，但私服游戏我们可以认为是正版游戏的修改版本，开发的任何新内容都遵守原始游戏的版权和使用条款。即图形呈现内容的本质并不属于新的作品，如一把新的剑，除图形外其他源代码均与正版相似，其伤害值等在游戏中的体现及规则均服务于游戏整体，只是图形本身可能是独立作品，但其置于游戏中则属游戏的一个部分，随着武器的掉落、交易等进入游戏的整体中，也不宜将图形本身的原创性在游戏整体中区分出来。 综上，仅以网络游戏私服中设立出不同辩解武器、地图等元素，武器、地图等元素本身实际为游戏的数据，本质上仍是体现游戏开发者设立的规则，源代码仍与正版网络游戏相同，实质系对网络私服游戏的美化，虽有不同的外观呈现，但不宜将其从游戏整体中独立出来，进而也不能区分哪些是“美化”因素的违法所得或非法经营数额。 三、综合判断行为人的辩解 综合行为人辩解的目的，是将网络游戏私服中的武器、地图等元素，进而将玩家购买武器、地图等元素的资金从案中分离出来。 小编认为：网络游戏私服中的武器、地图等元素，一是虽然行为人使用不同的贴图，使得武器、地图等元素呈现不同的外观，但因其本质仍是根据正版游戏所设立，起的是美化作用，也因其设立的目的为”更好地“侵犯他人著作权，而不宜将行为人设立的武器、地图等元素中的贴图视为独立的作品；二是其源代码与正版游戏实质相似，以及其本质仍是服务于游戏整体，也是根据游戏设立的规则制作，即使贴图部分有原创因素但仍在游戏整体之中，故不宜从游戏整体中分离；三是网络游戏私服本身已是侵犯他人著作权，其中武器、地图等元素又不是游戏的一部分，玩家购买武器、地图等元素只是更好的进行游戏体验，则购买的资金不宜从行为人的违法所得或非法经营数额中分离出来。 |
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