当前一审缺席审判中存在的问题及思考(点击:15314)

当前一审缺席审判中存在的问题及思考

黄峻德、倪知良、茅维筠、韩杰

【提要】当前，法人注册地与实际经营地不一致的情况以及自然人人户分离的情况大量存在，导致诉讼中因无法向被告直接送达传票等诉讼文书而作出缺席判决的情形增多。而在我院受理的不服辖区法院一审生效判决提起的申请再审案件中，原审缺席判决所占比例较高，被裁定进入再审的比例也较高。在部分一审缺席判决的案件中，存在送达不规范、实体审查不全面的问题，也有原告故意隐瞒被告联系方式，滥用诉权“骗取”对其有利的缺席判决的情况。本文通过与域外缺席审判制度的对比，提出规范我国缺席审判制度及实践的建议，程序上要慎用公告送达和“无正当理由拒不当庭”，实体上在缺席审理时仍要对原告提供证据的“三性”和证明力进行全面审查，并提出缺席审理时法院应主动审查诉讼时效。

我院申诉审查庭从2008年7月21日成立至2009年底，共受理针对辖区基层法院生效民商事裁判申请再审的案件328件，经审查后裁定提起再审的共24件，提起再审率为7.32％。在此24件案件中，有16件系原审中被告未到庭而缺席审理，导致原审判决在事实认定上存在错误而被提起再审的，占66.67%。可见，在当前基层审判实践中，缺席审判工作仍然存在一定的问题，需要进一步规范。

一、缺席审判案件存在的主要问题及原因

(一)缺席审判案件存在的主要问题

根据我国民事诉讼法的规定，被告缺席的缺席审判案件，分为被告经合法传唤拒不到庭的缺席审判和被告未经许可中途退庭的缺席审判两种类型。

首先，存在程序上送达不规范的问题。法院在向被告邮寄起诉状副本、开庭传票等法律文书被退回后，未认真查找原因，在未穷尽其他可能的送达地址和方式的情况下，草率适用公告送达的现象较为普遍。有的法院明知被告在本市户籍已注销，现身居境外，但未向被告在境外的实际居住地送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，而是直接在法院公告栏内进行公告送达；有的法律文书的实际签收人和受送达人不一致，法院未经认真核实，即认定受送达人经合法传唤无正当理由拒不到庭。经统计，在前述16件因缺席审判引发再审的案件中，共有7件存在上述情况，占缺席审判瑕疵案件的43.75%。

其次，存在实体上审查不全面的问题。在被告经合法传唤拒不到庭的缺席审判中，有些法官工作不够严谨，案件审理仅仅是听取原告的陈述，并简单地将原告起诉的事实作为法院查明的事实予以认定，未对案件基本事实及所涉法律关系进行全面、细致的审理，甚至对原告提供的证据材料亦未作认真审查，忽略了原告陈述和其所提供的证据材料中一些明显的错误和矛盾之处，导致案件基本事实认定不清，实体判决出现错误。

(二)缺席审判案件存在问题的主要原因

第一，个别法官责任意识不强。个别法官认为，缺席审判比较简单，错案追究的风险较小，只要程序正确，即使认定事实错误被提起再审通常也是以有“新的证据”为由，承办法官一般不承担责任。加之结案压力较大等因素，因此，在办理缺席审判案件时，一些法官工作不够审慎、严谨，主要表现为两方面：一是在向被告邮寄起诉状副本、开庭传票等法律文书遭退回后，怠于向被告的其他经营地或居住地再次进行送达或穷尽其他可能的送达方式即适用公告送达，致使被告并非其自身原因而未能参与诉讼；二是在审理时偏听一方当事人陈述，未全面审查案件所涉及的法律关系和基本事实，未对原告提供证据的真实性、关联性、合法性及其证明力进行必要的审查即作为认定案件基本事实的依据，致使案件基本事实认定不清，裁判错误。

第二，一些原告滥用诉权。目前，法人工商登记注册地与实际经营地不一致、自然人因搬迁等原因人户分离的情况较多。在有些案件中，原告故意向法院隐瞒被告实际经营地(或居住地)以及手机、电话等其他联系方式，致使法院在向被告住所地(或户籍地)邮寄起诉状副本、开庭传票等法律文书遭退回后，法院只能采取公告方式送达并进行缺席审理，由于无法听取被告的抗辩意见，法院作出的缺席判决在实体上难免有失偏颇，从而也达到了原告“骗取”对其有利判决的目的。此外，有些原告主张的权利已经超过诉讼时效，但其故意向法院隐瞒被告的确切联系地址及方式，使得法院无法向被告直接送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，所作缺席判决剥夺了被告正当抗辩权的行使。鉴于我国诉讼时效制度规定，诉讼时效的抗辩只能由当事人提出，法院不主动对此进行审查，故法院作出的缺席判决无疑损害了被告的合法权益。

第三，法律规范不够完善。由于我国民事诉讼法和相关司法解释对缺席审判的规定过于原则，只规定了可以适用缺席审判的情形，未规定具体的适用条件、审理方式和审理程序，造成审判实践的不一致。例如，有些当事人在第一次开庭(或询问)后经多次合法传唤拒不到庭，能否再适用缺席审判不明确；在这种情况下，对适用缺席审判前被告所作的陈述和提供的证据材料是否应当进行审查不明确；适用缺席审判时，若对原告所陈述的事实和提供的证据有疑问，法院是否必须主动进行调查不明确；在缺席审判时，法院对原告主张的事实及所提供的证据应审查到何种程度，标准不明确，等等。由于法律对缺席审判缺乏明确具体的操作规程和要求，从而给法官留有较大的自由裁量权，再加上个别法官责任意识不强，缺席审判案件的质量就得不到应有的保障。

二、我国与其他国家及地区缺席审判制度的比较

(一)缺席审判制度的历史沿革

早在古罗马时期，缺席审判制度就形成了它的雏形。在古罗马的“法律诉讼”时期，诉讼争点及审判人员都由双方当事人共同确定，原告或被告一方不出席，审判程序就不能成立。在这种制度下，自然无所谓缺席审判制度。到了“非常诉讼”时期，随着国家权力扩张，审判权成为国家的专有权力，出庭被视为当事人的诉讼义务，如不出庭即导致对其不利的法律后果，即“谁缺席谁败诉”：若原告缺席，即驳回其起诉；若被告缺席，经一次或多次传唤仍然不到庭的，即可作出缺席判决。¹

在缺席审判制度产生以后的相当长时间里，它一直被视作为避免或者迅速化解诉讼僵局而对缺席方的惩罚机制。到了近代，随着社会的发展，特别是受市场经济平等、自治理念的影响，出庭逐渐不再被认为是当事人的义务，而是一项可自由处分的诉讼权利。与此相适应，各国立法例对缺席审判制度做了不同的调整，从而形成两种典型的缺席审判模式——缺席判决主义与一方辩论主义。

依据缺席判决主义模式：若原告缺席，拟制为放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；若被告缺席，则拟制为被告自认原告主张的事实，法院根据原告的申请作出判决，但缺席一方可以在一定期间提出异议，使判决失去效力，诉讼恢复到判决以前的状态。依据一方辩论主义模式：一方当事人缺席时由到场的当事人进行辩论，法院则以当事人已经辩论的事实、法院所取得的证据、缺席方已提供的材料作为判决的基础。²现代世界各国及地区都是在以上两种模式的基础上加以修正，建立起自己特有的缺席审判制度。

(二)其他国家及地区的缺席审判制度介绍

德国的缺席审判制度有以下特点：(1)原告缺席时，视为原告放弃诉讼请求，驳回原告的起诉；(2)被告缺席时，视被告自认原告主张的事实，对被告作出缺席判决；(3)允许当事人选择适用缺席判决程序，或适用依现存材料作出裁判的程序；(4)把当事人于言词辩论日虽到场而不进行辩论视为未到场；(5)当事人未提出答辩状不构成缺席；(6)设立异议制度，如果缺席一方在缺席判决送达之日起两周内以书面形式提出异议，他可能不失去抗辩的权利：以最初缺席的当事人参加新的审理为条件，法院将作出新的决定——或支持缺席判决，或作出撤销缺席判决的新判决。缺席一方的唯一损失是诉讼费用，缺席一方当事人承担缺席审判的费用——即使他能在最后判决中获胜。³可见，德国实行的是以缺席判决主义为主的缺席判决制度。同时，允许一方当事人选择根据现存记录作出裁判的规定，体现了某种与一方辩论主义相似的制度机理。其中，关于缺席一方承担有关诉讼费用的规定则有利于防止异议的滥用。

法国的缺席审判制度中，一方当事人不出庭可能产生对席判决或者缺席判决，其中，缺席判决的适用范围事实上仅限于被告本人没有收到传票的情形。根据法国民事诉讼法，对席判决以上诉方式救济，缺席判决则以异议方式救济。

美国和英国的缺席审判制度比较接近于缺席判决主义的模式，但在异议制度方面有所不同：美国规定只有存在法定的“正当理由”才能撤销缺席判决；英国则规定要由法院斟酌被告理由是否充分。这种规定体现了一种注重判决安定性的程序法理，与一般的缺席判决主义立法模式有所不同。

日本和我国台湾地区则均采用一方辩论主义的缺席审判制度。⁴

(三)与我国缺席审判制度的比较

首先，“缺席”标准不同。我国民事诉讼法第130条规定，“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。这表明，当事人是否于开庭审理阶段在场是判断缺席与否的决定性因素。只要当事人未参加庭审或未经许可未参加完包括庭审准备、法庭调查、法庭辩论等在内的整个庭审阶段，均构成缺席，均可适用缺席审判。而根据一些域外的缺席审判立法，在言词辩论日期，当事人虽到场但未作言词辩论的，仍适用缺席审判；当事人到场并进行了部分言词辩论即擅自退庭的，不视为缺席，应作出对席判决。在英国，“缺席”特指被告未能在规定的期间内提交送达认收书或者答辩状。在美国，“缺席”是指当事人不应诉或者不行使法律规定的其他抗辩，并且该事实已被宣誓陈述书或其他方法证明的状态。在法国，广义的“缺席”包括不出庭和未能在诉讼行为期间实施诉讼行为，但只有在被告不出庭，判决为终审判决且传票未能送交本人的情况下，所作的判决才能称为缺席判决。在德国和日本，都把当事人在言词辩论日期不到庭或者到庭而不作辩论的情况视为缺席。可见，域外的缺席审判制度更加注重当事人是否进行了言词辩论这一实质标准。

其次，对原、被告缺席审判的后果不同。我国民事诉讼法第129条规定，“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”，撤诉的后果不影响原、被告的实体权益。而根据我国民事诉讼法第130条规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，则以缺席判决的方式对当事人的实体权益作出判决。而根据域外的缺席审判立法，不论缺席的一方是原告还是被告，法院均可作出影响其实体权益的判决。法国民事诉讼法虽然将缺席判决的主体范围限定于被告，但其民事诉讼法第467条规定，原告缺席时，法院可依被告的请求作出对席判决。⁵可见，域外的缺席审判制度对双方当事人缺席时的法律后果规定更为对等。

第三，启动条件不同。根据我国民事诉讼法第130条的规定，是否适用缺席审判是由法院依职权决定的，当事人并无选择权。而根据域外的缺席审判立法，缺席审判的启动首先取决于当事人，即当事人是否申请法院适用缺席审判。如我国台湾地区民事诉讼法第385条规定，法院只能依到场一方当事人的申请而作出缺席判决，但未到场的当事人经法院延展期日并再次通知后仍缺席的，无论到场的当事人是否申请，法院应当依职权启动缺席审判程序。可见，域外的缺席审判制度在是否启动缺席审判程序上更加注重当事人的意愿。

第四，救济程序不同。根据我国的民事诉讼法，对缺席判决的救济方式和对席判决相同——一方当事人对判决不服，在上诉期内可以提出上诉，在判决生效后两年内还可以提出申诉，当事人之间的法律关系随着上诉或申诉的结果而改变。而在域外的缺席审判立法中，存在一项独特的缺席审判救济制度——异议制度。缺席一方当事人在法定期间内对缺席判决提出异议，若该异议符合法律规定，则诉讼恢复到缺席判决前的状态，当事人之间的法律关系也恢复到诉讼前的状态。相对于我国的上诉及申诉的救济程序，异议制度无需再次启动审判程序，更加节省司法资源。

三、规范缺席审判的具体措施及对域外相关立法的借鉴

(一)程序上的规范措施

对于被告经合法传唤拒不到庭的缺席审判案件，被告缺席的原因一般有两种：一是法院未将开庭传票等法律文书实际送达至被告而适用公告送达，届时被告无法到庭参与诉讼；二是开庭传票等法律文书已实际送达至被告，但届时被告无正当理由拒不到庭。因此，对于此类缺席审判的规范，从程序上来说，要从两方面做起：

首先，规范送达方式，慎用公告送达。我国民事诉讼法第84条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。由于公告送达只是一种法律上的拟制送达，并不能保证实际送达到当事人，因此，公告送达必须是在直接送达、邮寄送达及委托送达等方式都无法送达到当事人的情况下才能适用。因此，法院在向被告邮寄开庭传票等法律文书遭退回后，应尽可能查找被告其他可能的送达地址：若被告是法人，则应向其工商登记注册地、实际经营地送达；若被告是自然人，则应向其户籍地、经常居住地和已知的其他居住地送达，必要时还应向公安机关或居委会核查情况。只有在穷尽所有可能的联系地址及方式仍无法送达后，法院才能适用公告送达。此外，开庭传票的公告，除了在法院公告栏内张贴送达外，最好能同时在受送达人居住地或可能出现的地方予以张贴，以便受送达人知晓。

其次，慎重认定被告“无正当理由拒不到庭”。如在开庭日被告未到庭，法院首先应认真核实开庭传票等法律文书的送达是否符合有关法律规定，确认实际签收人与受送达人是否一致，查明被告不到庭的原因是否属于“无正当理由”。在未经调查核实的情况下，法院不能简单将被告于开庭日未到庭认定为“无正当理由拒不到庭”。最高人民法院《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》第15条第3款规定，以“应当参加诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼”为由，且根据当事人提交的材料足以确定再审事由成立的，法院可以径行裁定再审。由此可以看出，即使法院将开庭传票等法律文书实际送达至被告住所地，但被告由于不能归责于其本人或其诉讼代理人的原因而未到庭的，法院也不能认定为被告“无正当理由拒不到庭”。

(二)实体上的规范措施

被告缺席的缺席审判案件，无论是被告经合法传唤拒不到庭的缺席审判，还是被告未经许可中途退庭的缺席审判案件，一定程度上均存在着实体上审查不全面的问题。因此，实体上的规范措施，主要从加强审查入手。

在被告缺席的情形中，法官应当全面审查案件所涉及的法律关系和基本事实，认真审查原告提供证据的“三性”及其证明力，在查明事实、分清责任的基础上作出裁判，注意保护缺席者的合法权益。同时，法官应当正确定位自身在庭审中的角色。缺席审判有别于对席审判有双方当事人抗辩的诉讼模式，而我国又未确立缺席判决的异议制度，故法官的角色也应有别于对席审判中的居中裁判者。尤其是在向被告公告送达开庭传票案件的缺席审判中，鉴于被告并未实际收到开庭传票，其未出庭并不存在主观过错，故法官在庭审中理应依职权对原告的陈述及其提供的证据进行审慎询问。此外，对被告在第一次开庭(或询问)后经合法传唤拒不到庭，或被告在开庭审理(或询问)时未经许可中途退庭而适用缺席审判的案件，对适用缺席审判前被告所作的陈述和提供的证据材料，法院应当进行审查，同时根据原告的主张及其所提供的证据，全面审查案件所涉及的法律关系和基本事实，准确确定案件性质并作出正确裁判，不能因被告缺席而直接作出对其不利的判决结果。

除上述规范措施外，若法院有关业务庭能对主要类型的民事、商事案件拟定缺席审判的审理指南或审理提纲，从程序和实体两方面具体指导缺席审判工作，则更加有助于缺席审判的规范。

(三)域外缺席审判立法对我国缺席审判的制度借鉴

笔者认为，借鉴域外缺席审判制度立法的经验，可以弥补我国缺席审判制度中的一些缺陷，进一步完善我国的缺席审判制度。例如：

如果第一次开庭(或询问)的传票无法直接送达到被告而适用公告送达的缺席审判案件，法院除了对原告提供材料的真实性、合法性和关联性作出审查并作出缺席判决的同时，可以借鉴设立异议制度，赋予被告在一定期限内对缺席判决提出异议的机会，若该异议符合法律规定，则诉讼恢复到缺席判决前的状态。

对被告在第一次开庭(或询问)后经合法传唤拒不到庭，或被告在开庭审理(或询问)时未经许可中途退庭而适用缺席审判的案件，可以适用一方辩论主义的审理方式，以双方当事人已陈述的事实、已提供的证据材料为基础作出判决。这种审理方式可以部分弥补被告由于缺席而给自身带来的不利影响，可以使案件的处理结果在实体公正方面比较接近于对席判决所能达到的程度。

此外，建议设立滥用诉讼权利的处罚制度，对滥用诉讼权利的当事人进行侵权损害赔偿处罚和程序性处罚。此制度的建立，对当事人滥用诉讼权利的行为，包括故意向法院隐瞒被告的确切联系地址及方式的行为都有一定的遏制作用。为保证原告确实已向法院提供了其已知的被告所有联系地址及方式，可以让其在起诉时签订相应的保证书，如发现原告向法院故意隐瞒，则承担侵权损害赔偿处罚和程序性处罚的后果。所谓侵权损害赔偿处罚是指，针对滥用诉讼权利的行为主体所造成的损失，在受害方当事人能够证明自己的损害是由对方当事人实施的滥用诉讼权利的行为直接造成的，并且该损害是可以用金钱进行赔偿的情况下，受害方当事人可以要求滥用诉讼权利的行为人进行侵权损害赔偿。所谓程序性处罚是指，法官通过行使裁判权积极地规制滥用诉讼权利的行为。具体的处罚方式有：驳回滥用起诉权的起诉，认定滥用诉讼权利的行为无效，设立罚金制度等等。⁶对原告起诉时已经超过诉讼时效，但故意向法院隐瞒被告的确切联系地址及方式，以“骗取”法院缺席判决的，可以适用驳回滥用起诉权的程序性处罚，对其给被告造成其他损害的，可以适用侵权损害赔偿处罚。

四、难点问题的思考

(一)法院调查问题

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《证据规定》)第15条、第16条规定了法院依职权调查收集证据的范围，明确限定为涉及公益的事项或诉讼程序事项；除此之外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。这样，无疑加重了原、被告双方对各自主张所依据证据的收集及举证责任，同时也强化了法院对涉案证据的审查和判断职能。因此，在对席审判中，由双方当事人出席、按照一定的顺序和形式进行证据审查，以及就证据和事实进行质证和辩论的庭审程序，无疑成为整个案件审判的关键环节。然而，在向被告公告送达开庭传票案件的缺席审理中，由于被告无法到庭参与诉讼，其不能通过庭审对原告的诉讼主张及所依据的相关证据进行抗辩及质证，或依据《证据规定》的有关规定向法院申请收集调查证据以查清相关事实，此时法官在审理过程中如对原告主张的事实和提供的证据材料存有疑问，是否应当依职权进行调查？若进行调查，何种程度的调查才不违反现行《证据规定》中对法院调查收集证据的限定？笔者认为，与其他被告经合法传唤无正当理由拒不到庭的缺席审判不同，此类案件的开庭传票未实际送达至被告，被告并非故意放弃诉讼权利，因此在其无法到庭抗辩而案件事实又存有疑点的情况下，《证据规定》中对法院依职权调查收集证据的限定能否有所突破，是审判实践中亟待引起重视的问题。

(二)证明标准问题

《证据规定》确立的高度盖然性证明标准主要考量一方证据证明力明显大于另一方，缺席审判中由于被告未到庭参加诉讼，故难以适用。而在向被告公告送达开庭传票案件的缺席审理中，因被告未到庭应诉并非其主观过错，法院在审理中应当注意保护缺席者的合法权益，强化对原告所提供证据的审查义务，除了审查证据所应具备的真实性、合法性及关联性以外，还需重点审查证据的证明力，即原告所提供证据与其主张及所需待证事实相符。《证据规定》第63条规定，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。但审判实践中，一些法官在缺席案件的审理过程中往往对原告所提供证据的证明标准较难把握，如果证明标准过高，可能对原告的证据要求大大高于对席审判，似有不公；如果证明标准过低，则错案可能性就会大大增加。

(三)诉讼时效问题

最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(下称《时效规定》)第3条规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。因此，若原告起诉时已超过法律规定的诉讼时效，须由被告提出抗辩，法官不主动审查也不进行释明。笔者认为，这应当是针对对席审判而言的，在向被告公告送达开庭传票案件的缺席审判中，被告在实际未收到开庭传票的情况下不可能到庭对诉讼时效进行抗辩，这也就造成了有些原告故意向法院隐瞒被告的确切联系地址及方式，从而获取对其有利的缺席判决，损害被告的利益。若法院在此种情形下不主动对时效问题进行审查，则显得对被告不公，毕竟被告并非主观原因未到庭；但若主动审查，又违背了《时效规定》的上述规定。

另外，我国缺席审判制度对缺席判决的救济方式作了两种规定，一方当事人对判决不服，可以在上诉期内提出上诉，在判决生效后两年内还可以提出申诉。然而，法院在向被告公告送达开庭传票并经缺席审理作出判决后，因无法与被告取得联系，法院仍然采取公告送达的方式向被告送达判决书，原告则在公告期满后向法院申请强制执行。因此。待被告知道法院判决时其早已过了上诉期，其只有在两年的申诉期限内向作出判决的上一级人民法院申请再审。但《时效规定》又明确规定，当事人未按照本规定在一、二审期间提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或提出再审抗辩的，人民法院不予支持。因此，笔者建议，对于上述缺席判决的被告，应当在其申请再审或提出再审抗辩时，赋予其诉讼时效抗辩的权利，使其利益得到应有的保护。

[作者简介]

黄峻德，申诉审查庭庭长

倪知良，申诉审查庭副庭长

茅维筠，申诉审查庭情况组长

韩杰，原申诉审查庭调研助理，现刑一庭调研助理

[1] 周枬：《罗马法（下）》，商务印书馆1996年版，第920-922页。

[2] 江伟：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第348-349页。

[3] 谢怀轼译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法制出版社2001年版，第82-86页。

[4] 章武生、吴泽勇：《论我国缺席审判制度的改革》，载《政治与法律》2002年第5期，第52-59页。

[5] 罗杰珍译：《法国民事诉讼法典》，法制出版社1999年版，第93页。

[6] 陈刚主编：《比较民事诉讼法》（2001年卷-2002年卷），中国人民大学出版社2002年版，第25-32页。