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缺席审理案件若干问题的思考
民一庭 狄丽雯 发布时间：2005-04-11 10:42:01
我国民事诉讼法规定了缺席审判制度，设置这一制度的立法本意是在一方当事人不到庭的情况下，继续进行诉讼，以保护对方当事人的合法权益，避免拖延诉讼和浪费司法资源。当前，由于一方当事人主要是被告无正当理由不到庭参加诉讼或者未经法庭许可中途退庭而缺席审理的案件逐渐呈上升趋势。但由于我国缺席审判制度的立法理念模糊，法律规范存在欠缺，可操作性差，致使法官对缺席审理案件中未经质证的证据如何认证、法院是否可依职权取证、原审被告二审中提供的证据法院能否予以采纳等实践性问题极为困惑，在实务中操作不一，不仅违背了司法统一的基本要求，而且使这一制度应有的价值难以实现。笔者认为，缺席审理的案件如何进行实务操作应基于我国现有的立法规定、结合我国目前的国情、司法实践的具体情况来确定。本文拟就被告不到庭的缺席案件审理的若干问题进行初浅的探讨。
一、缺席审理案件证据的质证和认证
人民法院审理民事纠纷，是在当事人对证据进行质证的基础上，进行认证，进而认定案件事实，以期作为适用法律的基础，从而正确解决纠纷。对于各方当事人都在场的对席审理，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及相关司法解释规定了一系列的规则，特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）中更是确定了详细的举证、质证和认证规则，即"谁主张，谁举证"、"没有经过质证的证据，不能作为认定案件事实的依据"等等。
很显然，这些一般的规则不能适用一方当事人缺席时的法庭审理。但无论民事诉讼法还是司法解释，对缺席审理的举证、质证和认证均没有相关规定，司法实践中极不统一。第一种做法是因被告不到庭，视为被告放弃对原告提供的证据的质证权，一律认定原告证据，判决书中则表述为 "因被告未到庭，放弃质证权利，本院对原告提供的证据予以认定"；第二种做法，只要原告提供的证据形式要件具备，即认定其证明力，并在此基础上作出不利于被告的裁决。第三种做法是对原告所举证据进行实质审查，全面审核原告提供的证据，有时法官还亲自调查取证，核实证据。
缺席审理案件，由于缺少了质证程序，使法庭审理缺乏对抗性，笔者认为，此时，法官应充分行使释明权，合理指导当事人举证，以利查明案件事实。对未经质证的证据如何认证，应注意以下几个问题：（1）被告经法院合法传唤后拒不到庭，放弃了其参与诉讼权利，但这样并不等于其放弃了质证权利，认为被告未到庭质证便是放弃了质证权利并在判决中予以表述不妥。（2）对缺席案件中未经质证的证据，证据的审核认定应根据具体案件的具体情况区分对待，由于缺席一方未能提出任何质证意见，法官只能进行形式上的审查，此时，应适当降低原告的证明标准，多数情况下，原告提供的证据只要符合证据的基本形式要件，就应当认定证据具有真实性和合法性，并结合证据的关联性和证明力大小，作出案件事实认定，即对缺席审理案件的证据应该进行一定的实质审查。（3）有些缺席审理的案件（如涉及人身关系的案件）不能完全适用上述第（二）项所述的证据审核认定方式，必要时，应由法院依职权进行调查取证。
二、缺席审理中的当事人举证与法院依职权取证
我国的审判方式改革引进了当事人主义诉讼模式，由当事人主导庭审程序的推进，最高院制定《证据规则》的精神是"强化当事人举证责任，弱化法院的调查取证权"，但为了"公正与效率"这一永恒的主题，人民法院应当摆正当事人自行举证、人民法院主动调查收集证据和当事人申请人民法院依职权调查收集证据的关系，有效地救济处于举证弱势地位的当事人。如何协调当事人举证和法院依职权取证之间的关系，是审理所有案件中都需要解决的问题，在缺席审理中，如何协调二者之间的关系，更是一个迫切需要解决的问题。
根据《证据规则》的规定，人民法院依职权取证的范围仅限于第15条和第17条规定的五种情形。但如果在缺席审理中，人民法院仍囿于这五种情形的规定，有可能损害缺席当事人的合法权益。当前我国公民法律意识不强、当事人不能全部到庭参加诉讼、拘传等强制措施跟不上的客观情况存在，而且目前我国的民事诉讼尚未完全取消职权主义，为确保诉讼程序的安定性，即便在被告缺席的情况下，对于不收集则会导致案件处理明显不公的证据，法院可以根据《民事诉讼法》第一百一十六条的规定，启动职权主动调查收集，以利于审查核实原告所提供的证据和主张的事实，力争做到最后所认定的法律事实尽量接近于客观事实，使公正和效率都真正得到体现。尤其在经济不发达的地区，当事人的文化素质、法律素质相对比较低，诉讼意识不强，如果法官一味机械地就案办案，只注重案件的法律效果而不去关注案件的社会效果，则当事人不满意法院判决而上访告状就无法避免。笔者认为，除以上情形外，下列两种情形法院应当依职权进行调查取证：（1）涉及程序性事项。法院在缺席审理时仍应依职权对程序性事项进行调查，如有无管辖权、原、被告有无主体资格等问题。（2）涉及身份关系的案件。特别是在审理一方缺席的离婚、收养等涉及身份关系案件而时，人民法院应依职权进行必要的调查取证，防止当事人以缺席审理为手段，达到不法目的。
三、缺席审理的案件是否适用简易程序
一方当事人缺席的案件可否适用简易程序审理，法律法规和司法解释对此均未作明确的规定，审判实践中操作不一。有人认为，缺席案件大部分是被告认为必败诉而拒不到庭，为提高诉讼效率，节约司法资源，被告缺席的案件应当适用简易程序审理。
但笔者认为，庭审前被告未提交答辩状并且在开庭时缺席的案件不应适用简易程序审理。第一，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称为《意见》）第１６９条明确规定，对于起诉时因被告下落不明而引起的缺席审理不得适用简易程序。第二，《民事诉讼法》及相关规定可以推出这类案件不属于简单民事案件，不应适用简易程序。适用简易程序审理的案件应该是简单的民事案件，《民事诉讼法》第一百四十二条明确规定"事实清楚，权利义务关系明确，争议不大"的， 才是简单的民事案件。如何准确理解三个条件，《意见》第１６８条规定，简单的民事案件中的"事实清楚"，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；"权利义务关系明确"，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；"争议不大"，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。如何确定双方当事人陈述是否基本一致、争议是否不大？法官均需要清楚被告的答辩意见才能确定，因此，被告未提交答辩意见并且未到庭的案件不能认定属于简单的民事案件，不应适用简易程序审理。
审判实践证明，被告不提交答辩意见且开庭时缺席会使原告的主张缺乏抗辩，由合议庭成员共同对案件事实及适用法律把关，可以保证案件质量。笔者近期审理了几起一审适用简易程序缺席审理、原审被告上诉的案件，二审时就发现双方争执的程度和适用法律的难度均超出了简易民事案件的范围，且一审处理结果也存在问题。目前，许多基层法院缺席审理的案件适用简易程序，除了法官对简单民事案件的标准和简易程序适用的条件认识不一外，法院审判力量的严重不足也是一方面的原因。虽然，案件由简易程序转为普通程序会浪费一定的时间，但程序公正是保证实体公正的前提，无论怎样也不能以牺牲案件实体处理上的公正来换取诉讼效率的提高或司法资源的节省，更何况，案件出现质量问题引起二审或再审，最终必然会造成诉讼效率的降低和司法资源的浪费。
四、缺席审理的案件是否可以当庭宣判
根据《民事诉讼法》第一百三十条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席审理。此种情形下的缺席审理，应同时满足"合法传唤"和"无正当理由"两个条件。对于被告是否经合法传唤，法院可以在庭前审查确定，但对于被告缺席是否存在正当理由，则无法在庭前或者开庭时进行审查，只能等到庭审结束后审查，如果被告确有正当理由不能到庭，而人民法院事先对此并不知晓，庭审已结束，甚至已当庭宣判完毕，对已进行的庭审和宣判的效力如何认定？
实践中有部分缺席审理的案件是当庭宣判的，特别是对被告公告送达的案件，为了避免再次公告送达判决，人民法院往往在庭审结束后，直接合议进行当庭宣判。在这种情况下，如果被告确有证据证实其缺席是有正当理由的，那么人民法院进行缺席审理的前提条件就缺乏正当性，属于违反法定程序的行为，应属无效。实践中，往往是当事人上诉，二审法院以一审违反程序为由，撤销一审判决，发回重审；或者是一审判决生效后，当事人申诉，原审法院或上级法院进行再审，本应在一审程序中解决的问题却适用了二审程序或再审程序予以解决。此时，无论是原告还是人民法院，对原来的缺席审理均无过错，也无过失。被告未在一审庭审结束前将其缺席理由告知人民法院，其应当自行承担由此带来的后果。然而，被告通过二审或再审程序，使一审判决被撤销，原告失去了原来胜诉的判决，要投入时间和精力进行新的诉讼，人民法院也要浪费相应的司法资源，重新审理，这显然不符合现代司法理念。
笔者认为，可以借鉴国外缺席判决主义中的异议程序解决这一问题，采取缺席审理与宣告判决相分离制度，即将缺席审理程序和宣告判决程序不同次完成。在宣告判决前，预留出一段相对固定的时间，以备当事人向法庭提出其缺席的正当理由，使人民法院能在宣告判决前审查当事人是否有正当理由未到庭参加诉讼，从而也使"缺席审理应当以当事人无正当理由拒不到庭为前提条件"这一规定能在实务操作中得以贯彻。为了解决再次传唤问题，可以在送达开庭传票时注明开庭日期及宣判日期，宣判日期可定在开庭日期后合理时间内，具体可以七天为宜。如果当事人在这一期间内提出未到庭的理由，其理由正当的，人民法院可以决定再次开庭。
五、二审如何对待一审缺席被告提供的证据
一审缺席被告不服一审判决提起上诉，二审其提交证据能否采纳？对此，有两种不同观点。一种观点认为，被告无权对一审庭审结束以前存在的证据进行举证。因为，一审时被告没有出庭，没有在法定期限内举证，也没有按照《证据规则》的规定申请延长举证期限，根据《证据规则》的有关规定，应当视为其放弃了举证的权利，其在举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，除非原告同意质证，否则被告没有权利再行使举证的权利，对被告在二审中提供的一审庭审结束以前就存在的证据均不应采纳。第二种观点认为，被告应向法院申请，经法院许可后才可以对不是新证据的证据进行举证。因为，《证据规则》第三十七条第一款规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据，第三十八条规定，交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满，当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。通观《证据规则》，没有禁止二审程序中进行证据交换的规定，因此，被告可以通过申请，由人民法院许可后确定交换证据的期间，从而将举证期间延长，让被告行使举证的权利。
笔者认为，第一种观点程序上的过于严格，容易影响实体公正；第二种观点则有一定的可取之处。二审如何对待一审缺席被告提供的证据，这里实际上涉及到如何理解新证据的问题。根据《证据规则》规定，二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证而未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人的申请调取的证据。有学者认为，这里"新发现的证据"应当包括以下两种情形：（1）举证时限届满后，才知道该证据的所在；（2）虽然知道作为证据载体的材料的所在，并持有该证据材料，但并没有意识到其作为证明相关诉讼请求、主张的证据价值所在。有人认为这样的理解过于宽泛，但笔者认为，这样的理解有一定的科学性，也较符合我国的国情。第一，从"发现"这个词的本意来看，"发现"就是当事人对客观世界的主观认识；第二、法官内心追求的是认定的法律事实尽可能接近客观事实，使当事人最大程度地获得正义，而绝大多数持有对其有利的证据的当事人更是认为"有理走遍天下"，过于严格地理解新证据，不仅使法官处于对可能存在的事实视若不见的尴尬境地，而且基于此作出的判决难以让当事人服判息诉，造成信访案件增多；第三，设置举证时限制度的最基本目的是防止当事人的故意迟延，所以不能使公正成为效率的牺牲品，在审判的价值取向方面，公正依然是第一位的，或者说在公正与效率这对矛盾范畴中，公正是主要方面。二审中，对新证据如作上述理解，则对一审缺席被告二审中提供的证据，法院应组织当事人质证，并进行认证。但应当注意的是，经过二审审理，如果作出的新的事实认定有可能剥夺当事人对新事实上诉的权利的情况下，应以调解方式结案或发回重审，以保障当事人的程序利益。
缺席审判实务问题研究
济源中院民二庭 黄存智 发布时间：2005-04-04 11:10:12
《民事诉讼法》规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；被告提起反诉的案件，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。以上是我国《民事诉讼法》对缺席审判问题作出的基本规定。目前，由于法律对缺席审判的规定过于简略，在审判实践中，不同的法院、不同的法官对缺席审判的适用条件、对缺席审判案件的当事人的陈述和举证的如何认证各有不同的认识和处理方式，造成司法程序标准的不统一，有的甚至严重影响了当事人的实体权利。现将笔者在审判实践中形成的一些不尽成熟的观点提出来，供大家商讨。
一、缺席审判的适用
根据民事诉讼法和有关司法解释的规定，在被告和被反诉的原告（含无民事行为能力的上述当事人的法定代理人，以下称被诉方）经传票传唤无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的情况下，可以缺席审判。因被诉方经传票传唤无正当理由拒不当庭而适用缺席审判时，必须注意以下问题：（1）必须是对被诉方进行了传票传唤才能进行缺席审判。此处的传票传唤是指被诉方已收到了传票，包括直接送达（含当事人直接签收传票和留置送达）、邮寄送达和公告送达的传票。未向被诉方送达传票的，不能缺席审判。即使有证据证明被诉方已收到法院通知其开庭的电话或口信，也不能进行缺席判决。（2）关于“无正当理由”。被诉方缺席是否有正当理由，是适用缺席判决应当考虑的问题。开庭时被诉方缺席是否有正当理由，属于应由被诉方进行解释说明的问题，但是，由于被诉方在法院确定的开庭日未到庭，法官自然无法当庭要求被诉方进行解释说明，但是，如果不进行开庭，势必会使到庭的当事人和旁听群众产生怨言，也会使法院指定开庭日期的效力大打折扣，影响法院的公信力。在此情况下，应当推定被诉方缺席属于“无正当理由”，进行缺席审理。但是，在事实上，此种情况并不能排除被诉方有正当理由而缺席的情况。比如，被诉方突遇车祸、重病住院、交通严重堵塞等情况，无法及时与法院取得联系。笔者认为，为依法保护当事人的诉讼权利和实体权利，对缺席审理的案件（被诉方下落不明公告送达的除外），不宜进行当庭宣判，应当留出一定时间，便于缺席的被诉方向法院申明其缺席的理由。参照民事诉讼法第76条的规定，可以在缺席开庭10日后再进行宣判。在宣判前，缺席的被诉方有证据证明其缺席有正当理由的，法院应另定日期再次开庭。
在民事诉讼中，对于第三人缺席的应当如何处理，法律和司法解释未作规定。虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条规定：“第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”但是，由于民事诉讼具有与行政诉讼不同的特点，对民事诉讼不能照搬行政诉讼司法解释的规定。民事诉讼的第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，根据法律规定，有独立请求权的第三人以提起诉讼的方式参加到原有的诉讼中，在民事诉讼中的地位类似于原告，在其经传票传唤无正当理由拒不到庭、或未经法庭许可中途退庭的情况下，应当视为其放弃起诉，裁定按第三人撤诉处理，对原告与被告之间的民事争议继续审理。无独立请求权的第三人仅与案件处理结果有法律上的利害关系，其经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
另外，有人认为，缺席审理的案件不适用简易程序。这种认识是错误的。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定，起诉时被告下落不明的案件，不适用简易程序。被告下落不明的，案件的审理必然是缺席审理，但是该规定仅限制起诉时被告下落不明的案件，不适用简易程序，而不是所有的被告下落不明的案件都不能适用简易程序。起诉时被告下落不明，法院只能通过公告送达的方式向被告送达开庭传票，被告事实上可能对诉讼以及开庭日期等情况根本不知情，为慎重起见，规定此类案件不适用简易程序是适当的。有些案件，被告在法院向其送达开庭传票后下落不明，在这种情况下，法院完全可以适用简易程序进行缺席审理。
二、缺席审理案件对事实和证据的采认
笔者发现，在有的民事判决书中，有 “被告经传票传唤无正当理由未到庭，放弃质证的权利，应视为对原告起诉的认可。”“因被告未到庭，放弃质证权利，法院对原告提供的证据应予以认定”等类似的内容。这种表述是不正确的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十三条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。”对缺席审理的案件，并未作例外规定。我国目前也未建立逾期答辩失权制度。因此，缺席审理的案件，仍应实行“谁主张谁举证”，由诉方（原告或反诉原告）对其主张的事实负举证责任。被诉方经传票传唤无正当理由未到庭，可以视为其放弃了当庭陈述、举证和质证的权利，但并不能视为其对原告的诉讼请求或主张的事实的承认，法院不能当然地据此对原告提供的证据予以认定。
《证据规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”在缺席审理的情况下，诉方提供的证据，无法交由被诉方质证，如果机械地以证据未经当事人质证为由一概不认定诉方提供的证据，产生的后果只能是被诉方故意缺席的情况愈来愈多，诉方的实体权利无法实现。因此，对于缺席审理的案件，被诉方无故缺席的，应当视为其放弃了质证的权利；诉方提供的证据，应当视为已经过当事人质证。但是，因为被诉方并未表明其质证意见，法官无法确定被诉方对证据是否有异议。在这种情况下，既不能视为被诉方认可诉方提供的证据的效力，也不能视为被诉方否认诉方提供的证据的效力,而应当由法官根据《证据规定》第六十四条的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。需要注意的是，因被诉方缺席，无人对诉方提供的证据的真实性提出异议，法官在一般情况下难以对证据的真实性进行审查，因此，法官对证据的审查应当重在审查证据的关联性和合法性。只要当事人提供的证据与本案有关联，且内容、形式、来源不违法，均应作为认定案件事实的依据。诉方提供的证据达到“高度概然性”证明标准的，应当依法确认诉方主张的相应事实，支持诉方相应的诉讼请求。反之，应驳回诉方相应的诉讼请求。
三、几个具体问题的处理
1、被诉方庭前提供了答辩意见，但未提交证据，无正当理由也未到庭。被诉方在答辩意见中认可诉方主张的事实的，属于诉讼中的自认，诉方对该事实的举证责任依法免除。对被诉方未认可的事实，诉方仍应负举证责任。被诉方在答辩意见中主张的事实，如诉方认可，也属自认，法院可以直接认定，如诉方不予认可，因被诉方未依法举证，不应认定其主张的事实。
2、被诉方庭前提供了答辩意见，也在举证期限内提交了证据，但无正当理由未到庭。在这种情况下，为保证裁判实体公正，法院应当组织当事人对缺席的被诉方提交的证据进行质证，结合当事人陈述、举证、质证情况，依法认定案件事实，而不应当无视缺席的被诉方已经提出的答辩意见和提交的证据材料，舍客观真实而一味追求法律真实。
3、因身份关系引起的诉讼，被诉方缺席的。根据《证据规定》第八条规定，涉及身份关系的案件，即使对方当事人在诉讼中自认，当事人的举证责任仍然不能免除，不能仅凭当事人的陈述来认定身份关系方面的事实。由于身份关系具有特殊性，往往会影响婚姻家庭关系的稳定，影响家庭成员的正常生活，往往涉及伦理道德等问题，因此司法解释作出了特殊的规定，对此我们必须引起高度重视，在审理涉及身份关系的案件时，要注意引导到庭的当事人提供当事人身份关系方面的证据，必要时主动收集。审理因身份关系引起的诉讼案件，还应根据案件的不同特点，采取有效措施，确保案件的处理取得良好的法律效果和社会效果。比如：在离婚案件中，如被诉方下落不明，诉方对家庭财产情况往往难以举证证明，有的诉方还故意隐瞒财产或故意多报其他家庭成员的财产，造成法院对夫妻共同财产、婚前个人财产、家庭共同财产等情况难以查明，同时，因找不到被诉方，对孩子抚养问题也难以进行处理。针对此种情况，法院可以根据案件具体情况仅依法对当事人的离婚问题进行裁判，必要时，可以在判决书中载明，财产暂由诉方保管，孩子暂由诉方抚养等内容。在赡养案件中，诉方是无独立生活能力的老人，举证能力往往很差，被诉方如果缺席，许多案件事实难以查清，如简单地缺席判决，案件的社会效果往往不好。因此，审理赡养案件，应注意做被诉方的思想工作，劝其到庭参加诉讼，一般不应进行缺席审判；如果被诉方执意不到庭的，应当依法拘传其到庭。
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