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写在前面的话： 第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。 明确了行政协议的内涵。司法解释第1条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。根据这一规定，行政协议包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。通过对行政协议内涵的规定，明确行政协议与民事合同之间的区别。 实际上，第四条意思要素是民事合同也必须具有的协商一致要求，那么行政协议与民事合同之间的区别就在于前三个要素。这三个要素缺一不可，比如行政机关购买机票、举办会议等等，虽然符合主体要素和目的要素，但不满足内容要素，没有行政法上的权利义务内容，属于典型的民事行为。 因此，不能因为合同一方当事人是行政机关就认定为行政合同。如何判断行政机关签订的合同是否是行政合同，可以从合同双方权利义务的可抛弃性来判断看合同性质属于民事还是行政。 日本学者美浓部达吉认为，公法关系上的权利义务和私法关系上的权利义务有重要的性质上的差异，即公法关系上的权利义务，在某种程度上带有相对性，权利中含有义务性，义务中含有权利性。而典型的私法关系即对等的私人相关关系中，权利者和义务者有着互相反对的利害关系，一方的权利被视为专为自己的利益而对另一方的意思加以义务拘束。 公法上的义务和权利都是相对的，义务从另一方面来看就是权利，比如宪法规定的劳动和受教育义务，同时也是一种权利。这无非是因为在民主国家，政府的一切事务都是为着人民的利益，凡属于国家的权利，无论是刑罚权、财政权、警察权，都不能说是单为着国家本身的利益。这种权利都带有必须为了社会公共利益而合法正当地去行使的拘束，所以同时也含有义务性。 因此公法上的权利（我国法律有时候称为权力以区分公法私法），法律上以不能舍弃为原则；私法上的权利，原则上是单以权利人本身的利益为目的的，即使该权利消灭，对公共利益或者他人权益没有妨害，除法律另有规定外，权利人可以任意舍弃。 在出让合同中，出让人不能免除受让人缴纳出让金的义务，也不能对受让人不按合同规定的规划施工不闻不问，更不能放弃对受让人收取闲置费甚至无偿收回闲置土地的权利。即使出让方单方面表示放弃，也不能发生效力，因为出让人的权利不只是出让方的利益，同时是为了社会的公共利益。这些权利经行政法规规定成为行政机关及社会所必须的权利，国土资源部门作为负有行政管理职责的机关，必须忠实执行，否则就构成渎职，除非法律设有特别规定才能舍弃。而民事合同的当事人可以任意免除一方对合同的义务却不发生任何法律障碍。 另一方面，还可以从能否由其他行政机关作为合同当事人来判断合同的性质。 行政机关签订行政合同，必定有其行政管理的目的，且具有行政上的权利义务内容。按照行政法治原理，行政机关行使行政权力应当具有职权上的依据，即法无授权不可为。每个行政机关的行政职权是不同的，这是由部门法及其编办的三定方案确定的。因此也可以根据签订合同的行政机关是否可以由其他行政机关替代作为判定合同性质的标准，来判断行政机关在签订该合同是否属于行使其行政职权。 比如自然资源主管部门按照《土地管理法》、《房地产管理法》等法律法规及三定方案，签订国有土地使用权出让合同，但该合同如果由开发区管委会或者文旅部门签订，明显属于越权，合同无效，则该合同可以认定为行政合同。而在民事合同中，即使当事人处分了他人所有之物，属于无权处分合同，也并不因此导致合同无效。 同理，政府特许经营协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，也只能由相应的政府主管部门签订，其他部门签订的协议无效。而购买笔记本电脑、租赁酒店场地作为会议使用、公务接待等等行为，由不同行政机关签订合同，并不会导致合同无效，则此类合同属于典型的民事合同，无非一方主体是行政机关罢了。 本号在多篇文章探讨过出让合同的性质，认为2018年机构改革之前是行政合同，之后分为行政和民事两个部分，权益部门签的应该是民事合同。由于法院对行政协议的审查程度比民事合同更深。如果是民事合同纠纷，一方违约比如未按期交纳出让金，可以直接依据合同解除合同追究违约责任要求收回土地使用权。如果是行政合同，法院就要审查行政机关行政行为的合法性合理性依据程序等各方面的内容，而法律法规并没有如何收回土地使用权的程序规定，由谁如何做出解除合同收回土地使用权决定等等，容易被败诉。实务中遇到几个案例，民事判决行政机关胜诉，但当事人行政复议却认为行政机关违法。民事和行政的认定对诉讼中的行政机关地位要求不同，行政诉讼要求更高。
用途改为经营性用地的应收回土地，解读《国有建设用地使用权出让合同范本》 集体经营性建设用地使用权出让合同怎么签订，看自然资源部办公厅示范文本（试点试行） 历年发表文章 |
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