行政确认、行政确权，or 行政许可？－《行政复议法》第30条的理解与适用

行政确认、行政确权，or 行政许可？

《行政复议法》第30条的理解与适用

马永飞

涉及条文：《行政复议法》第三十条： Ⅰ . （行政复议前置）公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。Ⅱ. （行政复议终局）根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

本文观点：《行政复议法》第三十条第一款中的“具体行政行为”系指行政确权，对此不服的，属于行政复议前置；有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，不是行政确权，也不是行政许可，而是具有形成性质的其他行政行为，对此不服的，不属行政复议前置，可直接提起行政诉讼。第二款前段的“决定“属于可诉行政行为，后段的“行政复议决定”不可诉。

编者按：《行政复议法》第三十条是小编学习行政法以来碰到的最令人费解的两个条文之一（另一个条文：《土地管理法》第十六条），晚上对该条文如何理解阅读了相关资料，是为本次笔记。

一、关于《行政复议法》第三十条第一款的理解

《行政复议法》第三十条第一款（以下简称”第三十条“）规定了一种特殊的行政复议前置情形。但对这个条款的理解问题，实践中多有争议。比如，有人认为，土地管理部门向甲颁发建设土地使用权证，这个登记行为属于行政确权，利害关系人乙倘对此不服，应先申请行政复议，对行政复议不服的才可以提起行政诉讼。这种观点是错误的。但这个错误不是司法人员的错，而是“第三十条”本身的含混性决定的。鉴于此，最高院先后出台了一个批复（司法解释）和一个答复（司法指导性文件）。这里先贴上相关内容，方便后续讨论：

A）最高人民法院关于适用《行政复议法》笫三十条第一款有关问题的批复（法释[2003]5号）（这个批复明确了该款中的“具体行政行为”系指行政确认）

山西省高级人民法院：

       你院《关于适用＜行政复议法＞第三十条第一款有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

       根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后．才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。

       此复。

B）最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复（[2005]行他字第4号） （这个答复进一步明确了，“法释[2003]5号”中所称的“确认”是行政确权）

甘肃省高级人民法院：

       你院报送的《关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示》收悉。经研究答复如下：

       最高人民法院法释[2003]5号批复中的“确认”，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形。

       此复

综合以上一个法律条文，两个司法文件，可以得出以下结论：“第三十条“第一款中的“具体行政行为”系指行政确权，有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，不是行政确权。因此，土地管理部门向甲颁发了建设土地使用权证，这个登记行为，并不是行政机关确认甲享有所有权（不是行政确权），而“第三十条”第一款所称的“行政机关的具体行政行为侵犯不动产物权”中的具体行政行为系指行政确权，故上述情形不适用该款规定，利害关系人乙对此不服，可以直接提起行政诉讼，不需要经过行政复议前置。

上述两个文件涉及到三个概念：行政确认、行政确权、行政许可。不对这三个概念进行解说，难以明确上述观点的历史变化原因。

1、行政确认。根据胡建淼教授《行政法学》（2015年第四版）一书的观点，行政确认，是指行政主体对既存的法律事实、法律关系进行审查、认定并宣示其法律效力的行政行为。小编赞同该定义。根据该定义，甲通过出让方式取得土地使用权，土地主管部门对之进行登记发证，由于甲只有在登记之后才取得了使用权，未登记之前并无使用权，登记的效果导致了物权变动，显然并非对既存的法律事实、法律关系进行确认，因此不属于行政确认。但是奇怪的是，胡教授在“行政确认”这个章节中，恰恰将房产登记作为行政确认之一种。小编深为疑惑，认为这是错误的。

2、行政确权。根据胡建淼教授《行政法学》（2015年第四版）一书的观点，行政确权，特指行政机关在法律授权前提下，通过一定的法律程序，确认自然资源所有权、使用权归属的行政行为，行政确权或者已归附于行政裁决，或者归附于行政确认。换言之，不存在独立的行政确权这个行政行为。小编同样赞同这个观点。当然，甲通过出让方式取得土地使用权，土地主管部门对之进行登记，这个登记并非行政确认，也自然绝非行政确权。

3、行政许可。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，“[2005]行他字第4号”答复将之视为行政许可，小编认为，尽管该答复将此类初始登记行为排除在行政确认（行政确权）之外，确实精确，但将之归类于行政许可，却显然又是错误的。这里小编真的没有必要重申行政许可的法律概念（读者可自行阅读《行政许可法》）。为了明确上述初始登记行为的行政行为归类问题，小编在这里有必要再提及有关行政行为的一个分类，这种分类方法在大陆的行政法学教材里几乎集体失声。这种分类来自于台湾地区的行政法学著作（台湾抄自德国）。台湾地区有一个行政处分的概念，略略相当于大陆的单方具体行政行为，小编对翁岳生主编的《行政法》的相关章节演绎如下：

根据是否存在执行的问题，行政处分分为下命处分、形成处分、确认处分。下命处分有执行的问题，后两者则不存在执行的问题。

1、下命处分。是指课以相对人作为、不作为或或忍受义务的行政处分。如行政处罚、行政命令等。相对人不履行义务的，可强制执行。

2、形成处分。指设定、变更或消灭某具体法律关系的行政处分。如核发执照、撤销执照、核准专利、解散人民团体、土地登记等。行政许可亦属之。由于可知，土地登记属于设定或变更一项法律关系，属于形成处分。但土地登记并非行政许可，而是与行政许可一样，同属形成处分的下位概念。“[2005]行他字第4号”答复将土地登记视作行政许可是不妥当的，应予纠正，可称之为有形成性质的其他行政行为。

3、确认处分。指确定某特定权利或具法律上重要意义之身份、地位或能力存在与否之行政处分。确认处分只宣示某一既存法律状态。这个概念，与大陆学者行政确认的法律概念，在内涵上基本同一。

二、关于《行政复议法》第三十条第二款的理解

“第三十条”第二款是一个颇令人费解的法律条文。先把条文再重复抄录一遍：“Ⅱ. 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定（A决定），省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定（B决定）为最终裁决。”

编者进行简单归纳：根据A决定（国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定），省政府所作出的B决定（确认自然资源所有权或使用权）是最终裁决。由此可知：根据A决定，县政府作出B决定，B决定就不是最终裁决；如果省政府没有根据A决定作出B决定，那么这个B决定也不是最终裁决；如果县人民政府自行作出征收决定，由于土地征收专属于省级人民政府以上，故县人民政府由此作出的B决定也不是最终裁判；这三者都可以提起行政诉讼。小编举个例子来说明这个抽象的规定：假设浙江省人民政府根据A决定（A决定：国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定），确认某土地的所有权归于小编所有（作出B决定），某甲对此不服，认为侵犯了其权益，此时根据“第三十条”第一款之规定，由于行政确权属于复议前置，故某甲不能直接提起行政诉讼，必须申请行政复议，此时某甲向浙江省人民政府申请行政复议，浙江省人民政府作出了驳回申请的复议决定，那么这个决定则是最终裁决，某甲不能再向法院提起诉讼。

可能有人会提出，自然资源的初始登记不属于行政确认（确权），那么究竟什么行为可能涉及行政确权呢？笔者参酌《现行有效行政诉讼司法解释解读应用》（蔡小雪、梁凤云著）一书的观点，列举如下：

1、确认土地所有权

对于国有土地所有权确认而言，其所有权的产生、变更主要包括如下情形：（1）因征收、没收土地而使土地转为国有。（2）集体土地所有权主体因全部成员转为城镇居民等不存在。

对于集体土地所有权而言，其产生变更主要包括以下情形：（1）因行政区划界限的勘定、调整而导致所有权的变化；（2）因移民安置等导致的集体土地所有权的变化；（3）根据集体经济组织的申请对集体土地所有权的确认。

2、确认土地使用权

对于国有土地使用权确认而言，其产生、变更主要包括如下情形：（1）因行政区划的勘定、调整而导致土地使用权的变化；（2）因收回划拔或出让国有土地导致国有土地使用权的变化。

对于集体土地使用权而言，其产生、变更主要包括如下情形：（1）农民住宅用地；（2）农村公益用地。（3）回收回集体土地使用权而发生的变化。

对以上行政确权不服的，应先申请行政复议，才能提起行政诉讼。但在出现“第三十条”第二款的情形时，只能申请复议，且复议决定是最终裁决，不能再提起行政诉讼。

另外，省政府作出的征收土地决定（根据《土地管理法》的规定，征收土地的决定，只能由省级人民政府或国务院作出），是否属于可诉行政行为？就此，应当指出的是，根据A决定，省政府作出的B决定是不可诉的，但不能由此推导出A决定也不可诉！两者不存在逻辑上的关系。