让小编没有想到的是，“多家餐馆卖拍黄瓜遭职业打假”上了微博热搜，阅读量超500万。无照经营“拍黄瓜”行为到底该不该罚？秉持着“让法律服务消费”的态度，小编整理了全网关于“拍黄瓜”遭职业打假的相关新闻，并针对“该不该罚”问题给出了几点自己的看法。
阅读指南
1.全网关于“拍黄瓜”遭职业打假的看法
2.无照经营“拍黄瓜”是否可以适用“首违免罚”？
3.无照经营拍黄瓜是否属于轻微违法行为而免除处罚？
从2023年5月18日《工人日报》刊发《湖南株洲多家餐馆卖“拍黄瓜”遭“职业打假”》一文开始，网上关于“拍黄瓜”无照经营的职业打假话题热度居高不下，5月18日，#多家餐馆卖拍黄瓜遭职业打假#话题登上微博热搜，至5月22日，与拍黄瓜遭职业打假的相关话题登上了知乎热搜，可以说得上是全民围观拍黄瓜职业打假行为。
纵观全网关于拍黄瓜遭职业打假案的观点，主要集中在三个方面：
其一，现有规定并不科学，凉菜的定义和标准对小餐馆来说过于严苛。根据《食品经营管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第17号）第52条的规定，凉菜属于冷食类食品，一般是指无需再加热，在常温或者低温状态下即可食用的食品，含熟食卤味、生食瓜果蔬菜和腌菜等。因此，有观点认为：将拍黄瓜这类食品归类于冷食类食品，要求专业的设备进行存储等做法太过严格。
其二，拍黄瓜行为是小事，职业打假比拍黄瓜行为本身更严重，有诈骗嫌疑，要加大监管力度。有部分网友认为，拍黄瓜行为是小事，三年内职业打假49次才更可怕，职业打假人变成了职业敲诈人，一旦抓到相关证据，就以此威胁相关餐饮企业，欲以此获得高额赔偿，对这一行为要加大监管力度。
其三，支持职业打假人的行为，即使是小餐饮企业也应该保障食品安全。有一批网友拍黄瓜的职业打假行为表示支持，认为目前“严格立法、普遍违法”的现象很普遍，但却没有人来管，有时候市场部门的监管缺位，还是需要这样一群职业打假人来辅助，这对规范经营和食品安全也是推动和促进的。
1.何为“首违免罚”？
秉持着探索实施包容审慎监管，逐步建立市场监管领域轻微违法行为的容错纠错机制，加快打造宽松便利、开放包容、公平竞争的法治化营商环境，实现法律效果和社会效果的有机统一，2021年修订的《行政处罚法》新增了“首违免罚”规定。
《行政处罚法》第33条规定，…初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。…对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。根据该规定，适用“首违免罚”需要满足以下几个条件：（1）行为人首次违法；（2）行为人造成的损害后果轻微；（3）行为人及时改正违法行为。
2.无照经营“拍黄瓜”是否可以适用“首违免罚”？
从案件事实来看，对于首次违反《无证无照经营查处办法》第2条的规定，未取得营业执照等经营资质而从事“拍黄瓜”的行为，鉴于该行为情节轻微，没有造成危害后果、危害后果轻微，或者没有产生重大社会影响，且属于初次违法并及时改正的，可以适用“首违免罚”。
提醒注意的是，对于多次以无照经营理由被职业打假的拍黄瓜售卖商家，首次免罚后，后续继续实施的无照经营行为，并不能适用“首违免罚”的规定，但在满足一定条件的基础上，可以考虑适用“轻微违法行为免罚”的规定。
1.“轻微违法行为”的范围
未取得营业执照等经营资质而从事“拍黄瓜”销售行为是否属于轻微违法行为，可以免除处罚？根据《行政处罚法》第33条第一款的规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
对于什么是“轻微违法行为”，实践中，各地执法部门会根据《行政处罚法》、《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》以及该省关于行政处罚裁量权/自由裁量权基本等规定，制定本辖区内的轻微违法行为免罚清单。如《平江县市场监管领域轻微违法生产经营行为免罚清单》、《湘潭市市场监督管理轻微违法行为免罚清单（试行）》、《株洲市生态环境涉企轻微违法行为行政处罚轻罚、免罚实施意见（试行）》等。
2.无照经营拍黄瓜是否属于轻微违法行为？
由于拍黄瓜遭职业打假最先报道的案件是在湖南株洲，因此小编检索了目前公开渠道中市场监督管理部门的免罚清单信息，发现湖南省株洲市未公布市一级的市场监督管理部门轻微违法行为免罚清单，但下属区县中有个别地方公布了免罚清单，如：《炎陵县市场监督管理局市场监管领域包容免罚清单》、《醴陵市市场监管领域轻微违法行为包容免罚清单》。
《醴陵市市场监管领域轻微违法行为包容免罚清单》中，“违反《无证无照经营查处办法》第二条，经营者未依法取得营业执照从事经营活动”的行为属于轻微违法行为，在“没有造成危害后果，立案调查前已提交申请营业执照材料并通过审核的”，可以免除处罚。《炎陵县市场监督管理局市场监管领域包容免罚清单》中，“违反《无证无照经营查处办法》第二条，经营者未依法取得营业执照从事经营活动不足一个月，没有造成实际危害后果的”，责令限期改正后及时改正的，不予行政处罚。而同属湖南省的湘潭市，在《湘潭市市场监督管理轻微违法行为免罚清单（试行）》中，对“经营者未依法取得营业执照从事经营活动（危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏生态环境和自然资源的除外），经营活动时间未满三个月的”，行为人积极主动纠正违法行为，消除或减轻危害后果，或者在规定期限内及时改正的，可以免于处罚。
可见，对于未取得营业执照而从事经营活动，由于（1）违法行为情节轻微，没有造成危害后果或者危害后果轻微，没有产生重大社会影响；（2）当事人主动纠正违法行为、消除或减轻危害后果，或者在规定期限内及时改正的；（3）当事人积极配合调查等原因，可以在满足一定条件的情况下免于处罚。但各地对于从事经营活动的领域和期间的规定并不一致。
3.结论
总而言之，无照经营拍黄瓜这一违法行为满足上述关于轻微违法行为的条件，且在案件发生的湖南省株洲市，有明确将“违反《无证无照经营查处办法》第二条，经营者未依法取得营业执照从事经营活动”的行为归属于轻微违法行为的先例。因此，无照经营拍黄瓜属于轻微违法行为，可以免除行政处罚。
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