 钱英龙  吴洪钢 江苏众勋律师事务所主任、律师 今年全国两会上，“大兴调查研究之风”写入政府工作报告。为加强对市场监管系统“免罚轻罚”工作研究，笔者通过对市场监管局行政处罚“免罚轻罚”清单制订及相关工作开展了调研，并提出了针对性的建议。 行政执法“免罚轻罚”清单是近年来全国各地部分行政机关规范行政处罚自由裁量权，优化营商环境，推进企业合法合规经营的创新举措。自2020年以来，苏州市市场监管局先后制定了110项“免罚轻罚”清单，全系统共办理“免罚轻罚”案件14874件，减免处罚金额9.46亿元，免予处罚案件占全省近1/5。为加强工作研究，笔者以苏州市市场监管局相关清单的制订、实践为样本进行分析，提出了推进工作的一些思考与建议。 从行政执法的角度看，“事实清楚、证据充分、定性准确，裁量适当、程序合法”是基本要求。但市场监管部门在如何正确适用处罚裁量，特别是对部分事实清楚、情节轻微的违法行为，如何科学合理地适用法律法规明确的“不予处罚、减轻处罚”规定，在长期的执法实践中一直面临着一些困难。 1.《行政处罚法》规定相对原则，基层操作比较困难。从《行政处罚法》的相关规定看，1996年及2021年新修订的《行政处罚法》总则均规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；新修订的《行政处罚法》第32条（原《行政处罚法》第27条）还明确了应当从轻或者减轻处罚的五种情形“主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”但该条对于“从轻”还是“减轻”未作区分。 2.市场监管执法依据面广量大，裁量规定相对原则。据不完全统计，市场监管执法共涉及法律130部、行政法规210部，部门规章314部，行政执法权力总数近1000项，涉及市场经营主体的各个方面，但从具体法律法规规定看，极少有对减轻或免予行政处罚的具体规定，导致基层行政执行处罚裁量比较困难。在少数市场监管所涉法规，如《食品安全法》第136条、《商标法实施条例》第80条，规定对无主观故意并履行了一定进货查验义务的违法经营者，予以减轻或不予处罚，《药品管理法》第124条第3款，从人文关怀的角度，对于“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚”。这些也是原则性规定，可操作性不强。 3.部分法律法规处罚幅度较大，执法处于两难选择。一段时间以来，部分市场监管法规规定的起罚幅度较大，如《广告法》《反正当竞争法》，部分条款规定的起罚点为20万，如《食品安全法》对很多情形，规定起罚点为5万或者10倍罚款，《药品管理法》对无证销售药品，规定起罚点为150万。 相关法规规定的处罚力度空前，固然对相关违法行为起到了很好的震慑作用，但在实践中，又与贯彻“过罚相当原则”产生了一定冲突，市场监管行政执法更是被推上了风口浪尖。例如，陕西省榆林市芹菜案（【时评】禹伟|陕西榆林“芹菜案”是否罚过不当？），2022年8月央视报道，一名个体工商户经营销售5斤芹菜，经食品监督抽检发现毒死蜱（属于有机磷类杀虫剂）超标，违反了《食品安全法》相关规定，被罚款6.6万元，因货值金额较小，引起舆论广泛关注。 1.行政执法免罚轻罚清单工作的法律基础不断丰富。《行政处罚法》规定了“免罚轻罚”的相关条款，这是各个行政执法机关适用处罚裁量的基本准则。2019年10月8日，国务院公布了《优化营商环境条例》，规定“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管”。2021年8月16日，《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》明确要求“全面推行轻微违法行为依法免予处罚清单”。2022年10月8日，市场监管总局出台《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，对不予处罚、从轻处罚、减轻处罚作了进一步明确。这些规定为市场监管部门推行免罚制度提供了坚实的法规及政策支撑。 2.苏州市市场监管系统“免罚轻罚”的探索实践。2020年1月，苏州市纪委、监委制发了“关于在全市范围内推开涉企免罚清单的建议”，以此为契机，自2020年2月起，苏州市市场监管局在前期征求意见及全市三个地区试点基础上，先后在全市6个县（市、区）进行了多轮调研，并参考学习全国部分地区市场监管系统“免罚轻罚”规定，在苏州全市行政机关中率先制定了涉企轻微违法行为《指导意见》及“免罚轻罚”1.0、2.0、3.0版清单。 在推进苏州市市场监管“免罚轻罚”清单贯彻落实的过程，笔者对此项工作做了更进一步的理解与思考。 （一）免罚轻罚清单的定位思考 1.免罚轻罚是包容审慎监管的一种制度性创新。关于免罚轻罚工作，一直有人将其视为是受疫情影响或推进包容审慎监管的一种产物。但笔者认为，免罚轻罚是包容审慎监管的一种制度性创新。 2.规则适用的法律基础是《行政处罚法》。从全国各地市场监管“免罚轻罚”清单制定情况看，部分地区采取了多部门联合发文或政府办统一发文的形式（如上海市司法局、上海市市场监督管理局、上海市应急管理局印发的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》沪司规〔2019〕1号；苏州市吴江区人民政府印发的《对涉企部分轻微违法行为免予处罚和一般违法行为减轻处罚清单》吴政办〔2019〕136号），部分地区市场监管部门采取了部门单独发文的形式（如深圳市市场监管局印发的《深圳市市场监管轻微违法行为不予处罚及减轻处罚清单》深市监〔2019〕799号），也有地区市场监管部门采取了“指导意见”发文的形式（如杭州市市场监督管理局印发的《食品经营违法案件适用免予行政处罚的指导意见（试行）》杭市管〔2021〕53号）。 “免罚轻罚”的本质，是对《行政处罚法》“过罚相当原则”、“教育与处罚相结合原则”及“从轻减轻或不予处罚”规定的细化和明确，在相关法律法规有单独规定时，可以依据该规定“免罚轻罚”；在相关法律法规没有单独规定时，应当依据《行政处罚法》的相关规定“免罚轻罚”。 3.清单化操作是全国市场监管系统的普遍性选择。从笔者搜集的资料看，全国各地市场监管系统的“免罚轻罚”规定，有少部分地区采用了条款式规定，但多数地区采用了清单列举式的方式，明确“项目名称、条件、裁量幅度、适用法规依据”等内容。虽然从总体上看，两者实质内容并无大的区别，但通过清单式管理，基层行政执法更容易操作，也符合当前行政管理领域精细化、项目化的总趋势。 （二）“免罚轻罚”清单部分重要概念的理解思考 1．“免罚轻罚”清单的概念界定 在执法实践中，“免罚”一词更易为社会公众及执法人员所理解，也成了各地日渐约定俗成的一种指称。“轻罚”则包括两项内容：减轻处罚及从轻处罚。这样的概括比较容易理解，最终各地各部门在实践中纷纷以“免罚轻罚”清单直接指代“不予处罚、从轻处罚及减轻处罚”三张清单。 2．四项“免罚轻罚”适用条件的认定 苏州市场监管局在推进“免罚轻罚”清单过程，认为以下四项适用条件比较难以把握，为此，苏州市市场监管局做了一些实践探索： (1)“初次违法”的界定。初次违法（首次违法）一般是指当事人第一次实施该类型违法行为。实践操作中，执法人员可以通过询问当事人，并查询国家企业信用信息公示系统、市场监管系统综合执法平台或相关执法平台，未发现当事人有同一类型违法行为的，可以认定为初次违法。 (2)“违法行为轻微”的界定。一般而言，“违法行为轻微”可以结合是否“主观过错较小、初次违法、违法行为持续时间较短、及时中止违法行为、没有违法所得或者违法所得金额较小、案涉货值金额较小、案涉产品或者服务合格或者符合标准”等因素综合认定。苏州市市场监管局在“免罚轻罚”指导意见中，对其中部分可以量化的3个基本概念，作了一般性的指导规定：违法所得较少是指一般不超过300元，货值金额（违法经营额）较小是指一般不超过3000元，违法时间较短是指一般不超过3个月。 (3)“危害后果轻微”或者“没有造成危害后果”的界定。此项内容实践中相对比较容易认定，可以结合是否“对市场秩序的扰乱程度轻微，对消费者欺骗、误导作用较小、危害范围较小、危害后果易于消除或者减轻、主动消除或者减轻违法行为危害后果或主动与违法行为对象达成和解”等因素综合认定。 (4)“及时改正”的综合界定。这一行为包括“在市场监管部门发现违法行为线索之前主动改正或发现违法行为线索之后，责令改正之前主动改正或责令改正后按要求改正”三种情形，这三种情形的及时性、主动性依次减弱，市场监管部门在作出从轻、减轻处罚或者不予行政处罚的决定时，应当综合考虑改正情节。从更广层面看，“及时改正”是对相对人“免罚轻罚”的必有之意。 3．当事人“无过错”的认定适用 (1)当事人无过错的综合认定。笔者认为，当事人的主观过错包括故意和过失，执法时判定当事人是否存在主观过错，可以结合“当事人对违法行为是否明知或者应知”“当事人是否有能力控制违法行为及其后果”“当事人是否履行了法定的生产经营责任”“当事人是否通过合法途径取得商品或者相关授权”及“其他能够反映当事人主观状态的因素”综合认定。 (2)“无过错”的举证责任。虽然行政执法的举证责任在行政执法机关，但“免罚轻罚”过程中的“无过错”举证责任也可部分归属于当事人。 在实务中，行政机关“在未满足法定减轻处罚情形的情况下，擅自对相对人进行减轻处罚，后续被司法机关以玩忽职守罪或滥用职权罪追究刑事责任”的案例并不在少数。（施立栋：《绝对化广告用语的区分处罚》，载《法学》2019年第4期）因此，部分地区、部门的执法人员对于大力推进行政执法“免罚轻罚”，还是存在着许多顾虑。为此，笔者建议： 1.力争各部门支持，形成依法行政合力。以苏州市市场监管系统为例，“免罚轻罚”清单是为进一步探索实施包容审慎监管，规范市场监管执法行为，优化营商环境，推动全市经济高质量发展而制定的。苏州市监察委员会、苏州市司法局也大力推进此项工作，印发了《关于规范涉企轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为从轻减轻行政处罚的实施意见》（苏司〔2020〕23号），实施全市市场监管系统“免罚轻罚”清单，经过了相关部门的法制审查及备案，这样就形成了依法行政的合力。 2.加强队伍管理，规范程序防范风险。笔者认为，除了思想教育、法律法规知识、“免罚轻罚”清单培训及严格行政执法程序之外，更多的是要从机制上进行约束。对于所有减轻处罚的案件，以及立案后认定违法事实成立但综合裁量不予处罚的案件，应当履行集体讨论程序，以民主集中制来减少执法人员履职风险及清单可能被滥用的风险。 3.细化完善立法，“免罚轻罚”更显权威。目前各地“免罚轻罚”的规定主要集中在政策层面，适用《行政处罚法》《优化营商环境条例》相关原则，直接的立法立规仍显不足。如在将来修法时吸纳行政执法“免罚轻罚”清单的一些实践做法，则更具权威性、操作性，更能实现包容审慎监管实际效果。 4.推进容错纠错，积极作为更能担当。在向责任政府不断转变的过程中,强化容错机制建设是必由之路，要及时建立一套行之有效的容错纠错机制，这样基层执法人员对“免罚轻罚”才能更加积极主动，优化营商环境才能真正落到实处。2022年在各方期盼与推动下，《苏州市优化营商环境条例》第7条规定“有关单位和个人在营商环境改革创新、先行先试工作中出现失误或者偏差，对符合规定条件且勤勉尽责、未牟取私利，未造成重大损失或者社会负面影响的，依法予以免责或者减轻责任”，这一规定为行政执法人员敢于担当、积极作为创新了良好的法治保障。从2023年的探索实践看，通过完善合法性审查、纪检监察风险报备等衔接机制，也是一项很好的容错纠错机制创新举措。  早在1922年，东吴大学法学院创办了中国最早的法学期刊之一——《法学季刊》，分为中文版和英文版，是20世纪前期中国与西方法学界的重要交流媒介。为传承和弘扬老东吴法学教育的传统和精神，苏州大学法学院于1996年创办了院刊《东吴法学》，直至2013年秋一共出版了27卷。经校内资源整合并经国家新闻出版总署批准，《苏州大学学报（法学版）》于2014年2月正式创刊，它是《东吴法学》的继承和延展。自创刊以来，本刊秉承“养天地正气，法古今完人”之校训，以学思之纯正、为文之旨趣为取向，注重法理，恪守学术，主要包括本期聚焦、数据法治、法学基本概念和基本范畴、学术专论、域外译文、经典判例等栏目。 |
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