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在施工合同纠纷案件处理实务中，常常遇到各种名目的内部承包合同，内部承包合同作为调整合同双方权利义务的重要依据，对于各方的重要性不言而喻，那么各种各样的内部承包合同的性质如何？法律效力如何？带着这些疑问，我们一起在本文中探个究竟。  内部承包的定义与性质 该模式最早来源于国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行于1987年10月10日发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系”的规定。根据该条规定，建筑企业内部承包应当具有企业有效管理、监督下的内部承包者资质使用许可以及独立核算、自负盈亏三个要素，缺一不可。  内部承包合同的法律效力 依据《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定所确立的建筑企业内部承包制度理应具有合法性。此外，在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中，对于“如何认定内部承包合同？如何认定其效力？”这一问题，认为建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。 无独有偶，在福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中，对“如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？”也认为建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等要素进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。 内部承包与转包、违法分包或者挂靠的区别 前引《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定确定了内部承包的合法性、合理性，因此内部承包制度被频繁运用在建设工程施工领域中，也在一段时间内促进了中国建筑市场的快速发展。但与此同时，实践中出现了大量名为内部承包，实为转包、违法分包或挂靠行为的现象。那我们应当如何准确区分内部承包与转包、违法分包或挂靠呢？其实，只要把握以下几个主要特征，一般就可以将内部承包与转包、违法分包或挂靠予以区分：  内部承包合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的隶属关系。实践中内部承包人与建筑施工企业之间需要签订书面劳动合同，由建筑施工企业为内部承包人缴纳社会保险、发放工资等，方可综合认定为内部承包。相反，如承包人并非建筑企业的内部职工，与建筑企业不存在劳动合同关系，没有工资发放、社会保险缴纳记录的，一般不能认定为内部承包，而应视具体情况认定为转包、违法分包或者挂靠。在（2021）最高法民申142号案中，最高法认为，转包合同区别于内部承包合同的关键在于转包人和承包人之间是否存在劳动合同关系，A将其承包的案涉工程交由B施工，在A不能证明其与B存在劳动合同关系的情况下，原审判决将双方签订的合同认定为转包合同，并无不当。 内部承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，按照内部承包合同约定与建筑施工企业对经营利润进行分配。在（2014）最高法民申字第1277号案中，最高法认为，内部承包关系中，内部发包工程的单位须给本单位的承包人员提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险。若内部承包合同约定承包人自行组织人员、机械、设备、材料等进行施工，与建筑施工企业没有关系，并且涉案建筑施工企业除固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，也不承担任何经济责任，则不能属于内部承包。 律师建议 建筑企业在选择内部承包人时，应从信誉、经济实力、经验等多方面进行审核，且内部承包人若为自然人的，还要与之建立合法的劳动合同关系，将书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等留存备案。 建筑企业要完善内部承包合同的条款内容，在合同中对双方的权利义务进行详细约定，如工程款结算和支付方式、违约责任条款、责任划分等。 建筑企业要对内部承包人加强管理，在财务、技术、质量等方面给予支持，定期或不定期检查施工进度、质量、安全，确保工程项目的质量与进度。 张振华 广西万益律师事务所房地产和建设工程部专职律师 擅长领域：房地产和建筑工程、企业法律风险防范 罗云艺 广西万益律师事务所房地产和建设工程部专职律师 擅长领域：房地产和建筑工程、企业法律风险防范、公司法律顾问 |
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