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说明：本文观点引自汪金敏著《工程纠纷100讲》（2019年5月第一版）。书中论述经授权在本公众号发表  统一管理的内部承包是一种合法的企业内部经营行为，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，法院不予支持。但实践中，常有假借内部承包名义实施挂靠、转包等违法行为的情形，这对认定合法内部承包造成了一定困难。 《四川高院工程解答2015》规定：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包”。 结合各省高院相关司法文件看，可从如下几点认定是否属于内部承包： （1）承包主体应为本企业下属分支机构或本企业职工。因此，分公司作为业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构，可以进行内部承包；子公司作为独立法人，一般不得进行内部承包；而内部承包人为个人的，该个人应与建筑企业具有劳动关系。《四川高院工程解答2015》规定：“审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：……（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的”。 （2）内部承包的承包人所使用的人财物、技术等，一般属于施工企业所有或者协调支持，而仅收取管理费，不提供人财物、技术的，一般作为借用资质的认定标准。如《安徽高院工程意见2013》第1条规定：“建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质”。 （3）承包人在建筑企业的统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑企业按照承包合同约定对经营利润进行分配。 此外，在内部承包的相关诉讼中，虽然企业下属分支机构或职工与施工企业属于隶属关系，但是该隶属关系并不影响内部承包平等、自愿、等价有偿的民事合同性质，所以，承包人与施工企业之间因内部承包协议发生的纠纷，仍应受《合同法》调整。而内部承包人与施工企业之间的劳动争议则受《劳动法》调整。 【索倍商务圈】 索倍商务圈是工程商务与法律专业媒体，专注于建设工程施工合同、分包合同、EPC合同、PPP合同策划、签订、履行与争议处理，提供一线案例、做法、经验和教训，以提高建设领域项目经理、商务经理、法务经理及工程律师的商务与法律水准。是《工程索赔100 招》、《工程纠纷100讲》、《工程结算100讲》、《工程证据100讲》等工程商务与法律丛书的线上交流平台，由汪金敏老师担任总顾问。 |
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