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导读 作者周海燕原创授权发布 目前广大中小企业在申请设立登记时大多使用登记部门提供的格式章程。此类章程根据《公司法》的一般规定制定，具有内容精简、要素齐全、便于推广以及登记部门审查方便快捷的优点。不过，也有部分企业出于自身实际考虑，在申请设立登记时向登记部门提供根据“个性化”章程，这部分企业以自然人投资或控股的居多。登记部门在审查此类章程时应当关注哪些重点，让章程既充分体现股东自治，又不违背《公司法》，笔者根据多年登记实践经验总结如下。
一审董监事及其他高管的产生方式。《公司法》第三十七条规定：“非由职工代表担任的董事、监事，是由股东会选举和更换的”。《公司法》第四十六条规定：“董事会的职权是决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解除公司副经理、财务负责人及其报酬事项。”在部分公司制定的章程中，或是规定董事由股东各方直接委派，或是规定监事由一方直接委派，或是规定经理直接由股东会聘任。公司的组织机构中，股东会、董事会、监事有不同的职责，互为补充，他们产生的方式也各不相同。公司董事该如何产生？比较特殊的是中外合资企业，按照特别法优先的原则，《中外合资经营企业法》第六条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换”。也就是说，中外合资企业的董事是由各方委派产生的。当然，明年1月1日《外商投资企业法》开始施行，新设立的外商投资企业组织形式将完全适用《公司法》，《中外合资经营企业法》也将废止，此是后话。对于内资有限公司而言，非由职工代表担任的董事、监事，只能是由股东会选举和更换。《公司法》第四十四条第二款规定：“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生”。《公司法》第六十七条规定：“国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。”也就是说，国有独资公司和两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中必须有职工代表，并且职工代表由公司职工代表大会选举产生。公司经理如何产生？根据《公司法》第四十九条规定：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。“三外法”也作出了同样的规定，也就是说无论内资有限公司，还是外商投资有限公司，均可以不设经理，而一旦设经理，那么就必须由董事会聘任。至于公司监事，除了职工监事，其余必须则股东会举产生，这里不再赘述。 二审表决权的行使。公司表决权如何行使，《公司法》第四十三条规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。也就是说，公司作出以上事项的决议，表决权数只能超过三分之二，而不能少于三分之二。部分公司制定的章程对于以上事项的表决权数或是少于三分之二，或是要求百分之百的表决权。前者明显违反《公司法》，后者虽说不违反《公司法》，但绝对化的表决权易使公司决策陷入僵局，对于后者登记部门可给予友情提示。审查章程时还需注意一点，那就是一部分公司将选举产生的董监事姓名固定于章程条款中，初衷是表明董监事已经股东一致通过，但后期一旦发生改选，那么势必引发章程条款的修改，根据《公司法》，修改章程条款需经代表三分之二以上表决权的股东通过。而假如没有将董监事姓名固定于章程条款中，那么改选的话只需代表二分之一以上表决权的股东通过即可。关于此类情形已有诉讼案例出现，判决结果也各不相同，为避免后期不必要的纠纷，登记人员可提醒企业无需也不必将董监事姓名固定于章程相应条款中。 三审股东会的召集与组织。《公司法》对于股东会的召集与组织进行了详细的规定，并且排除了章程的自治权。股东会会议分为定期会议和临时会议。对于股会东会议的召集和主持，部分公司章程或是跳过《公司法》规定的董事会或执行董事召集，而是直接由监事召集，或是跳过《公司法》规定的代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持，而是放宽表决权数，规定由不到十分之一表决权的股东召集和主持。涉及以上内容的章程条款必须严格按照《公司法》的规定制定。 四审法定代表人的明确。《民法总则》第六十一条规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”。法定代表人对外代表公司从事民事活动，地位和职责都很重要，他必须由公司内部特定人员担任，而登记人员在审查章程时较易忽视对法定代表人的审查。《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”《公司法》第二十五条规定公司法定代表人是公司章程的必载事项。而部分公司章程或是未明确法定代表人，或是法定代表人非由董事长、执行董事或者经理担任。若是未明确法定代表人，登记人员审查后请公司在章程中予以明确；若是法定代表人非由董事长、执行董事或者经理担任，则审查后请公司修改章程相应条款。 五审股东会、董事会、监事会的职权。对于股东会、董事会、监事会的职权，《公司法》均以列举的方式予以明确，并且规定公司章程可以另行增加“三会”的其他职权。运行良好的“三会”各司其职，相得益彰。比如说修改公司章程只能由股东会决议，聘任或解聘经理只能由董事会决议，监事可以检查公司财务。以上种种法定职权均不可随意更改。部分公司的章程条款恰恰是随意更改了“三会”的职权，造成“三会”职权的混乱，既违反法律的明文规定，又不利于公司的管理。“三会”的职权较多，又互有区别，特别是部分公司章程又另外增加了“三会”的不少职权，登记部门需仔细审查。 公司章程是公司的内部“宪法”，对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。对于是否审查公司章程，登记部门目前有两种观点：一种观点认为公司章程是股东之间自主制定的，并且随着商事制度改革的发展，公司设立登记有向行政确认方向发展的趋势，登记部门形式审查即可，无需过多干预。另一种观点则认为目前法律法规尚未修改的前提下，公司设立登记仍是一种行政许可，既是行政许可，那么登记人员就不但要审查材料是否齐全，还须审查材料是否符合法定形式。笔者同意第二种观点，审查公司章程是登记人员必须履行的法定职责，要审查章程时既要把握重点条款，又须注意全面审查。登记人员对明显违法的章程督促企业进行修改，从长远角度看，既是保护企业良性运营的需要，也是优化营商环境的题中应有之义。就公司股东而言，开设公司前最好先了解一下《公司法》，这样才能未雨绸缪，充分利用好章程的自治权，建立起科学合理有效的内部运行机制。 登记注册小助手（ djzcxzs） 作者周海燕原创授权发布 作者单位：东台市市场监管局 |
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