建设工程领域挂靠全解析｜iCourt

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作者：曲健维

审校：王志强

单位：盈科（深圳）律师事务所 盈城律师团队

联系方式：Eden-BF

建设工程是我国经济发展的重要支柱产业，对我国的基础建设发展、人民居住环境改善起到了积极且重要的作用，因建设工程领域技术专、难度高、风险大，所以国家基于工程质量可靠性划定行业入门资质门槛，禁止低资质、无资质施工单位介入项目施工。

近几十年是我国建工领域蓬勃发展的黄金期，大量的房屋、公路等基础建设需求导致市场实际需要大批建设工程施工单位的投入建设，但国家明令要求施工单位开展施工必须取得相应资质，而国家对资质管控严格，进入关卡被收紧，市场供需关系的不平衡导致无资质单位和个人挂靠有资质企业的现象屡禁不绝。

挂靠与建设工程领域常见的转包与违法分包，虽然都会导致建设工程施工合同无效，但互相之间仍有较大差异。

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一、挂靠与转包的区别

挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动等行为。典型的情形为单位或个人以借用、冒用等方式，使用其他施工单位的名义向发包人承揽工程，挂靠费通常以出借、转让、出租被挂靠方资质承接工程项目建设业务。

转包是指承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，或将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工。

实务中挂靠与转包具有极高相似度，例如均存在项目管理费、实际施工人与前手被挂靠单位 / 转包人具有一定管理性等等。笔者认为二者的显著区别在于施工合同签订时挂靠人是否介入，如实际施工人在发包人与承包人签订施工合同签订时已介入项目，实际施工人以承包人名义与发包人进行投标、磋商缔约则属于挂靠；而承包人自行与发包人签订合同后转包给实际施工人施工，则属于转包。

例如：安徽省十字铺茶场、合肥建工金鸟集团有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事判决书【（ 2017 ）最高法民提 183 号】

最高人民法院认为：关于金鸟公司与孙华、吴正杏之间是挂靠关系还是转包关系。2010 年 10 月 22 日，金鸟公司与十字铺茶场签订《建设工程施工合同》，承建案涉工程。2011 年 2 月 1 日，金鸟公司又分别与孙华、吴正杏签订《工程承包合同》，将案涉工程交由孙华、吴正杏实际施工，其中孙华施工 39# 、 40# 、 41# 楼及附属工程，吴正杏施工 24# 、 25# 、 30# 楼。《工程承包合同》约定，金鸟公司收取 6％ 的管理费，垫资由实际施工人自行解决，金鸟公司不承担任何费用和责任。上述事实证明，金鸟公司在承建案涉工程后，又将全部案涉工程肢解成两部分，转包给并非其内部员工的孙华、吴正杏实际施工，且不承担任何费用和责任，其行为符合非法转包的构成要件。金鸟公司与孙华、吴正杏之间的关系应当认定为非法转包关系，原审判决认定为挂靠关系不当，本院依法予以纠正。

江西吉祥建设工程有限公司、闵德平建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（ 2019 ）最高法民申 3068 号】

最高人民法院认为：根据原审查明的事实， 2014 年 2 月 10 日，吉祥公司与天成公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，承揽了案涉工程项目。十日后，吉祥公司才与闵德平签订《工程施工内部承包合同》。由此可见，闵德平并非在最初就借用吉祥公司名义参与到招投标程序中并与天成公司形成合同关系，而是吉祥公司自己承揽了案涉工程后再将工程全部转包给闵德平，因此吉祥公司关于双方系工程施工挂靠与被挂靠关系的主张不能成立。

综上，区分挂靠与转包最明显的特征在于承包人与发包人签订施工合同时是否出于真实意思表示。转包人以承包人身份与发包人签订施工合同，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程推进等工作。而挂靠关系中被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工，被挂靠人未进入管理链条。

在转包关系中，发包人与转包人之间的合同效力不受影响，仅转包人与实际施工人间合同无效；但挂靠关系中，发包人与被挂靠人的合同自始无效（主流观点）。

二、挂靠与内部承包的区别

内部承包是指发包人将工程委托与其有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的项目人员，由项目人员代表承包人开展工程项目施工，承包人仍对施工项目投入及产出进行财务管理，仍对生产进度、施工质量等进行管理与控制。

内部承包不同于挂靠，承包人将工程委托内部员工、分支机构负责人等进行施工，因财务、税务、生产经营进度等管理性质未被割离切断，司法实务中不认为是出租出借资质，而是被认为属于企业内部管理方式。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（ 2019 修正）》第十五条：禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。

由此可见，内部承包与挂靠的区别在于内部承包的对象是否为发包人单位人员。如将工程交由非本单位人员的内部承包仍会被法院认定名为内部承包，实为挂靠或转包。

例如：唐县顺达建筑工程处、海铁路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（ 2018 ）最高法民再 92 号】

最高人民法院认为：关于案涉六份《建设工程施工合同》的性质与效力问题。对于案涉六份《建设工程施工合同》是海铁路桥公司与赵书龙负责管理的顺达工程处之间的合法内部承包合同，还是非法转包合同的问题，原审认定赵书龙在海铁路桥公司任职，并从合同内容判断顺达工程处系在海铁路桥公司指导、领导下施工，故合同性质为内部承包合同，合法有效......海铁路桥公司提交的其他有关赵书龙与其存在劳动关系的证据均系单方制作，原审认定赵书龙与海铁路桥公司存在劳动关系证据不足。鉴于顺达工程处并无案涉工程施工资质，从合同约定和合同履行实际情况来看，案涉六份合同实质为海铁路桥公司非法转包工程合同，故原审认定案涉六份《建设工程施工合同》合法有效错误，再审予以纠正。

河南东方建设集团发展有限公司、黄建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（ 2020 ）最高法民终 576 号】

最高人民法院认为：东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄建国否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄建国之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄建国之间签订过劳动合同或者向黄建国发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄建国之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。

能否被认定是一份有效的内部承包合同，关键在于内部承包人与发包人是否存在劳动隶属关系。

建议发包人与承包人优先选择合法分包、内部承包等形式，使签订的合同合法有效，合法有效的合同受法律保护，各条款可约束签订当事人。

三、挂靠关系中的责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工解释一”）第七条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《建工解释一》上述条文明确规定，无论挂靠还是转包，均不免除施工质量责任。但建工解释一第四十三条规定的突破合同相对性有权向发包人主张欠付工程款权利主体仅包括转包人、违法分包人。最高人民法院民一庭会议中亦重申“突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”这一观点。

可见，转承包实际施工人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据上述司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。但挂靠关系下的挂靠实际施工人无法根据上述司法解释向发包人主张欠付工程款。那么现实中的挂靠人劳动成果已物化为建设工程，其应如何救济呢？

最高人民法院近年主流观点认为，建设工程挂靠可分为发包人明知和不明知两种情形。如发包人明知挂靠人存在，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系，挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。但由于挂靠情形的存在，此事实合同关系亦应为无效合同，挂靠人可根据《建工解释一》第二十四条向发包人主张权利，即建设工程经验收合格的，挂靠人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人即便明知挂靠人存在，出于对被挂靠人的保护，即便合同无效也不能随意突破合同约定直接向挂靠人支付工程款，被挂靠人的信赖利益不因合同无效而失去法律保护。

例如：淮安市天瑞房地产开发有限公司、淮安市鹏腾建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（ 2019 ）最高法民申 6732 号】

最高人民法院认为：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条全文是：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从文义解释来看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形。而对于实际施工人非以诉讼方式向发包人主张权利的情形，并不能直接适用。其次，挂靠施工情况下，虽然实际施工人直接组织施工，但对外仍然是以承包人的名义，承包人可能会因实际施工人的行为对外承担法律责任，也即承包人对建设施工合同的履行具有法律利益。如容许发包人随意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。故在缺乏正当理由情况下，发包人不能未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款。

而发包人不知存在挂靠情形下，笔者认为对发包人的可归责性较小，且法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利。

例如：甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（ 2020 ）最高法民申 1814 号】

最高人民法院认为：实际施工人包括非法转包、违法分包、借用资质情形等情形下的实际承包人。借用他人资质的实际施工人在与发包方发生法律关系时，均是以被挂靠人的名义出现，挂靠人缺乏独立性，故不存在突破合同相对性问题，也与另外两种情形的实际施工人以自己名义进行施工不同，上述两条司法解释并不适用于借用他人资质的实际施工人。

仅在被挂靠人存在不行使到期债权等“怠于行权”行为时，挂靠人有权根据《建工解释一》第四十四条、《民法典》第五百三十五条提起代位诉讼。

关于建设工程领域挂靠管理费问题，笔者曾在《违法收取的管理费法院处理研究》中有所论述，结合最高人民法院第二巡回法庭 2020 年第 7 次法官会议纪要，合同无效情形下管理费的收取能否获得法院支持，主要取决于管理方是否实际参与了施工组织协调管理。如被挂靠人未实际参与施工组织管理协调，则法院通常认为其无权收取管理费。

四、建议与总结

建设工程领域以挂靠方式承揽项目的情形极易引发纠纷，而挂靠情形将直接影响合同效力，我们不建议没有资质的企业或个人以挂靠的方式承揽项目，建议尽量选择内部承包或其他合法的合作方式参与项目建设，同时在寻找合作方时应首先选择具有良好信誉、具有丰富管理经验的公司，在合作期间建立风险应对机制。

参考文献：

1、最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考（总第 87 辑）》

2、最高人民法院判决书（ 2021 ）最高法民终 394 号

3、最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）

作者简介：盈城律师团队专注于建设工程领域 19 年，是一支富有经验和专业知识的领先队伍，团队由王志强、胡玉芳律师领衔，汇聚国内外知名院校毕业的专业律师，为各类建筑行业参与者包括业主、开发商、承包商、施工人和设备/劳务供应商等等，提供从项目招投标、施工、索赔、结算等全流程的法律服务，代理数百起建工领域诉讼案件，深刻了解建筑行业。

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