主观过错推定原则在认定提供虚假材料谋取中标行为中的具体适用

一

案例简介

财政部门在处理T公司投诉采购人Y气象台未在法定期限内公布中标公告一案过程中发现，中标供应商D公司、Q公司提供虚假的投标文件，并最终获得中标结果，故对其作出行政处罚。Q公司以“该材料由货物厂商提供，自己对该材料为假不知情”为由提出申辩。

财政部门未予采纳Q公司的申辩理由，理由是Q公司对其提供的投标文件的真实性负有审慎的审查义务，即使该文件是由第三方提供，也不能影响其承担违法责任。财政部门的做法并未否定主观过错不是供应商实施违法行为的构成要件，在其看来，有四方面考虑：首先，认定“提供虚假材料谋取中标、成交”行为人具有主观过错是对其进行行政处罚的必要条件，财政部门在对提供虚假材料的供应商进行行政处罚时，不仅要认定其存在提供虚假材料的客观行为，还应认定其对行为主观上具有过错；其次，《政府采购法》第七十七条的主观过错不仅限于故意，还包括过失，不仅故意作假的供应商具有可谴责性，未对自己提供的投标材料尽到审慎的审查义务的供应商主观上也具有可谴责性；再次，主观过错的证明责任应由供应商承担，财政部门只要证明了供应商存在提供虚假材料的客观行为，即可推定供应商具有过错。供应商可通过举证证明自己不具有过错，进而免除行政处罚；最后，供应商在证明自己不具有主观过错时，应以其是否尽到对响应内容真实性审慎的审查义务作为判断标准。

在本案中，Q公司以投标材料由厂商提供为由主张自己不具有过错，该申辩理由不能证明其对招标文件中的相应内容尽到了审慎的审查义务，也不能证明其对于在客观上提供虚假材料的行为不具有过失，故财政部门对其申辩理由不予采纳。

二

处罚“提供虚假材料”行为采用主观归责原则的法理解释

结合Q公司是否可以通过证明自己不具有主观故意进而免除行政处罚这一焦点，本案例的规范性意义在于，明确了财政部门在适用《政府采购法》第七十七条对“提供虚假材料谋取中标、成交”行为进行行政处罚时应采用何种归责原则以及如何具体落实。案例中，财政部门在突破旧《行政处罚法》客观归责原则并采用主观过错推定原则的基础上，提出主观过错不仅包括故意，也包括过失，并明确了供应商过失的认定应以其是否履行对招标文件响应内容真实性审慎的审查义务为标准。但是要想让该规则成为“提供虚假材料谋取中标、成交”行为同案同判的依据，还需要对规则的形成和适用进行分析。

2021年修订施行的新《行政处罚法》第三十三条明确规定了主观归责原则为行政处罚的归责原则，即“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。但是在这之前，客观归责原则在行政处罚归责原则中一直占据主导性地位。案例发生于2017年，当时施行的旧《行政处罚法》尚未明确行政处罚的归责原则为过错推定原则，实务中大多以客观归责原则为主，即执法机关在作出行政处罚时，不需要考虑行为人的主观心理状态，只要认定行为人实施违法行为，就可对其作出行政处罚。案例中，财政部门突破客观归责原则而采取主观归责原则，具有一定的必要性。 

（一）主观归责原则符合行政法治理念

现代行政法治不仅追求行政效率的提高，也注重人权的保障与公平正义的实现。行政法治在行政处罚领域中的体现，即通过行政权力与公民权利的平衡实现处罚决定的可接受性。主观归责原则能将违法行为人的主观过错与客观行为统一起来，一方面要求行政处罚的严厉程度与违法行为人的主观恶性相符，体现了过罚相当的原则；另一方面将违法与有责分开，避免了错误追究不具有可谴责性的行为。而客观归责原则往往忽视行为人的意志自由，只一味地关注行政效率，不利于保障行政相对人的权利。因此，对于损益行政性质的行政处罚来说，采用主观归责原则才是保障人权和实现公平正义的必然要求，才更符合现代行政法治的目标。

在政府采购领域，财政部门在对提供虚假材料行为的供应商进行行政处罚时，既要证明供应商提供虚假材料的客观事实的存在，也要将供应商的主观过错纳入处罚考量的范围。这不仅体现了对供应商主观意志的尊重，让其能够对在自己意志控制之下作出的行为负责，还可以使不具有主观过错的供应商免受行政处罚，保障其权利不受行政权力的侵犯。

（二）应用主观归责原则有利于实现行政处罚的预防功能

民事责任、刑事责任和行政责任是法律责任的主要组成部分，而且不同法律责任在构成要件上的差异正在逐渐减小。目前，我国《民法》和《刑法》都将主观过错作为民事责任和刑事责任认定中必不可少的要素之一，即使民事责任中存在无过错责任，也是以法律特别规定的形式存在于极少数特殊案件类型中。因此，为了保证法律责任体系化，行政责任应对主观过错予以充分重视。

事后制裁只是行政处罚的初级功能，其要实现的深层目标是教育行政相对人，预防其再次作出违反行政管理秩序、损害社会公共利益的行为。行为人在作出违法行为时，可能是基于主观过错，也可能没有主观过错。只有对在自由意志控制下的违法行为作出惩罚，才能真正贯彻处罚和教育相结合的原则。如果对没有主观过错的违法行为人和具有主观过错的违法行为人施以相同的法律后果，将造成实质意义上的不公平。

在政府采购领域，当供应商竭尽所能对自己提供的投标材料进行审慎的审查后，仍然不能避免材料为假的结果发生，此时对其进行行政处罚，不仅对其不公平，也很难起到预防违法的作用。

目前，理论上关于行政处罚归责原则的讨论已经由支持客观归责转向支持主观归责，新《行政处罚法》也明确了行政处罚应以主观归责为归责原则。在政府采购领域，财政部门对供应商作出的行政处罚也应坚持这一规则，不仅要考虑供应商提供虚假材料的客观事实，还要考量其主观过错。只有将供应商的主观过错纳入行政处罚考量范围，作出的行政处罚决定才更合理合法，才能被供应商和社会所接受，从而真正发挥法律的实施效果。

三

主观归责原则的具体应用

（一）认定“提供虚假材料”的主观过错应包括过失

案例中，Q公司与财政部门的分歧主要在于“提供虚假材料谋取中标、成交”的主观过错是否仅限于故意。从理论上讲，过失违法只在法律规定的情况下才承担法律责任，而过失“提供虚假材料谋取中标、成交”行为，法律并未作出明确规定，是否应严格依照法律规定将过失排除在“提供虚假材料”的主观过错之外？答案是否定的。笔者认为，将“提供虚假材料”的主观过错解释为包括过失，不仅具有合理性，也具有必要性。

首先，供应商有保证政府采购行为在公平竞争环境中进行的义务，而避免投标材料为假是该义务的一部分。供应商一旦主动进入招标投标程序，即意味着其要参与到与其他供应商的竞争中去，而公平竞争是提高公共财政资金使用效益、保证政府采购经济有效目标实现的基础，因此每个供应商都应履行维护公平竞争环境的义务。如果供应商通过提供虚假的投标材料来提升自身中标的概率，就会相应地降低其他供应商中标的可能性，这对其他供应商来说是不公平的，也会破坏政府采购的结果公正。因此，所有参与招标投标活动的供应商都应保证自己所提交材料的真实性，以维护公平竞争的市场环境和政府采购的正常秩序。

其次，诚实守信是《政府采购法》的基本原则之一，所有参与政府采购活动的主体都应秉持诚实、恪守承诺，避免投标材料为假是供应商诚实守信的重要体现。供应商已经在投标文件中承诺其具有履约能力，就应对投标材料的真实性尽到审慎的审查义务，以确保能够兑现承诺。如果供应商提交的材料为假，并最终中标，可能会导致重新评审，不仅浪费资源，还会影响政府采购的公信力。因此，诚实守信原则要求供应商对投标材料为假事实的发生既不能积极追求，也不能消极放任。所以，无论是供应商故意提供虚假材料谋取中标，还是供应商在提供投标材料前未对材料的真实性尽到审慎的审查义务，主观上都具有可谴责性，都应受到法律的追究。

综上所述，要求供应商对其所提供的投标材料尽到审慎的审查义务，本就是供应商参与招标采购时应尽义务的一部分。因此，将供应商提供虚假材料的主观过错解释为包括过失，本就在法律规定的范畴内，并不违反法律规定。基于此，《政府采购法》第七十七条不仅调整了供应商故意制造并向采购人提交虚假投标文件的行为，也调整了供应商过失提交虚假投标文件的行为。

（二）应由供应商承担不具有主观过错的证明责任

由供应商承担其不具有主观过错的证明责任，即对提供虚假材料的主观过错实行过错推定，是指只要供应商实施了提供虚假材料的行为，即应推定其具有过错，只有在供应商证明其不具有过错的情况下，才不承担法律责任。这意味着，行政机关处罚供应商提供虚假材料谋取中标、成交的行为并不是不要求过错，而是在行政机关证明了供应商有违法行为的情况下，由供应商对自己不具有过错承担法律责任。

“提供虚假材料谋取中标、成交”实行过错推定，将会突破“谁主张，谁举证”的一般举证原理。因此，将过错的证明责任分配给供应商，需要进行充分的论证。

首先，供应商相比于财政部门，更接近证据。因为证明供应商没有故意或没有过失，对应的是要证明供应商履行了注意义务，而履行了注意义务一般都会留下相应的记录。通常证明有比证明无更容易，即使由财政部门证明供应商具有主观过错，其也是通过供应商未举证证明自己履行核查义务间接证明的。因此，由供应商来证明其不具有主观过错是合理的，不但可以减轻财政部门的举证负担，也能够促使供应商更好地履行注意义务。

其次，由供应商证明自己没有过错，符合财政部门在作出行政处罚时的办案逻辑。通常情况下，财政部门在对违法供应商作出行政处罚时，会告知其享有申辩的权利。供应商可以提出申辩，主张自己不具有过错，然后财政部门会根据供应商的申辩理由作出予以采纳或不予采纳的决定。这样的办案逻辑，既能给予供应商充分的申辩权利，也更符合行政效率的要求。由此可见，采用过错推定与财政部门的办案逻辑间具有一致性，且这种一致性能够将供应商的权利保障与行政效率统一起来，因此由供应商证明自己不具有主观过错具有合理性。

最后，由供应商证明自己没有过错，并不会明显加重供应商的负担。反对过错推定的观点认为，供应商与财政部门相比，本就处于弱势地位，再通过举证责任倒置，将不能证明主观过错的不利后果由供应商承担，会加大供应商的负担。其实，即使不进行举证责任倒置，由财政部门证明供应商具有主观过错，也得由供应商先提供自己已经尽到审查义务的证据，不然在多数情况下会被认定为具有过失。举证责任倒置本质上并没有增加供应商被处罚的风险，也没有加大其负担，因此仍在实质法治的范畴之内。

综上，由供应商承担证明自己不具有主观过错的证明责任，不仅不会明显加重供应商的负担，反而能减轻财政部门的论证负担，并兼具提高行政效率和保障人权的作用。

（三）供应商不具有主观过错的证明标准

供应商“提供虚假材料”具有故意，是指供应商明知自己提供的投标材料有问题；而具有过失，是指供应商应该认识到但没有认识到自己提交的投标材料有问题。行政机关证明供应商具有故意相对容易，只要证明投标材料是由供应商制作并且符合“虚假材料”的客观构成要件即可；而证明供应商具有过失相对比较复杂，且实务中大多争议都是在对供应商的过失进行认定时引发的。

在责任主义的要求下，行政机关对过失违法的供应商进行处罚，应以供应商有预见到投标材料为假的可能性为前提，而这种预见可能性经过客观化表现为供应商对于响应内容审慎的审查义务。即在具体个案中供应商证明其对于客观提供虚假材料不具有过失，应以其是否履行对响应内容审慎的审查义务为标准。结合实务中常见的供应商主张其具有过失的情形，审查义务的内容应包括三种情况。

首先，当采购人或财政部门发现投标材料存在的问题一般人稍加注意即可识别，而供应商却未注意到并且不能作出合理解释时，就可以证明供应商对于其提交的投标材料没有尽到审慎的审查义务。在这种情况下，材料存在的问题可能是投标材料上的公章可疑、材料内容存在明显错误、材料内容与其他证据出现矛盾等常人可以发现的异样，而供应商并未注意到这些问题。供应商连最基本的审查义务都没有做到，故应认定其具有过失。

其次，当供应商提供的材料并非由自己制作，而是由制造商等第三方提供的，应根据供应商是否对该材料通过专业机构审核来判断其是否尽到审查义务。案例中，Q公司以投标材料由制造商提供为由主张其不具有主观过错，但是并未提出其是否通过制造商以外的渠道进行核查，因此并不能证明其已经尽到审查义务，不能免除其法律责任。

最后，如果投标材料是经过中间人出具给供应商的，应以供应商是否经过原制作机构确认核实为标准，判断其是否尽到了审查义务。在这种情况下，供应商通过向原制作机构确认即可发现投标材料存在的问题，但是供应商没有履行审查义务，而是直接将该材料提交给采购人，故应认定其具有过失。

综上，供应商可以在个案中通过证明自己已经对招标文件的响应内容的真实性尽到审慎的审查义务，来证明自己主观上没有过错，从而避免受到行政处罚。

四

结语

在政府采购指导性案例13号中，Q公司欲以投标材料由第三人提供为由，认定自己没有主观过错，从而主张自己提供虚假材料的行为不构成违法。财政部门没有接受其申辩，其做法明确了财政部门在对供应商“提供虚假材料谋取中标、成交”的行为进行处罚时，应采用主观过错推定归责原则。一方面，财政部门在作出行政处罚时，要考量供应商的主观过错；另一方面，由供应商承担自己不具有主观过错的证明责任。财政部门一旦证明供应商存在提供虚假材料的客观违法行为，即可推定供应商具有主观过错，如果供应商能够证明自己不具有主观过错，则其不应受到行政处罚。供应商在证明自己不具有主观过错时，应以自己是否履行对招标文件中的响应内容进行审慎审查的义务为证明标准。

作者：王 东    陈向颖