研究缘起一、问题的提出晚清是中国历史上最重要的转型期和变革期鸦片战争之后至新中国建立的百年间西方的民主、法治等思想在中国迅速传播各种变法。 改革运动此起彼伏。自晚清变法以来学习西方的法律制度成为所有的社会改革中最为重要的举措之一。 对于一个具有上千年封建统治基础的国家效仿西方的法律制度来制定本国的新法已属不易但是历史具有延续性几千年固有的政治传统无法割裂。 皇权体制下形成的独特法律文化必然会对现代化法律制度的制定和实施带来不可忽视的影响。  正如费正清、刘广京对清末历史研究时所发现的那样“自年或者说年以来外国对中国的多方面的影响是显而易见的。 甚至以鸦片战争这场外国入侵作为中国近代史的起点都已成为习惯。但是所有这些外来影响只形成中国人民日常生活环境的一小部分。 而四周的风土人情和遗传下来的生活方式在这一环境中仍居统治地位而且变化缓慢。” 表达自由起源于西方并在资产阶级革命中被普遍认为是人应当享有的基本权利中十分重要的权利。 密尔在《论自由》中曾说到“人类应当有自由去形成意见并且无保留地发表意见”②“这个自由如果得不到承认或者无人不顾禁令而加以力主。  那么在人的智行方面并从而也在人的德性方面便有毁灭性的后果”密尔顿更是在他的论出版自由》中宣称“它是一切伟大智慧的乳母 “让我有自由来认识、抒发己见、并根据良心做自由的讨论这才一是是一切自由中最重要的自由”。 时值晚清国运日颓为了救亡图存中国的知识分子也开始出于对国家的忧患寻求出路为了能够变法图强他们对传统的表达机理进行了深刻的反思 并在传统文化的框架中提出了开言禁、开报禁以富强国家的要求们的这种呼声成为近代中国规办报刊、兴会社、立政党等多种表达方式来传播新思想、提出新主张的先导。  此间西方的表达自由思想也陆续传入到清末约经过六十余年的酝酿随着国人对西方表达自由理解的不断深入加之清廷对当时各种表达活动的打击。 国人逐渐开始由最初的求富强必须开言路的传统政治理论框架转向形成表达自由权的观念并且通过办报刊、开学会等诸多活动为争取表达自由权而斗争。  承认了人民享有表达自由权并制定了相关的法律法规但是出于自身统治的需要除了在法律制度的设计上取舍不一或为表达自由权的行使设置重重障碍。 在实际操作中也不乏完全将法律置之不理的粗暴干涉。细心的研究者会注意到从清王朝的统治者到北洋军阀乃至南京国民政府国家政权形态不一。  但在时局的要求之下都制定了一套表达自由制度。但稍微认真分析这些制度的各种法律文本的条文就可以发现各个时期统治者对表达自由权的保障或者限制条款的规定各不相同。 如果说近代变法都是在西方的宪政理论指导下进行的何以制定出的法律文本千差万别呢。而从大量的史料中我们更能够观察到。  即使有明确的法律规定在实际操作当中当政者一样可以根据自身的意志和意愿随时限制甚至剥夺表达自由权。 为什么近代中国的这些法律文本的设计是完全可以根据当政者自身的意愿和意志而不是依据基本的法理。 为什么本是用来保障权利的法律却也可以在法律的外衣下“合法”地限制甚至剥夺权利更有甚者法律文本的设计是令人鼓舞的。 但是在实践中却可以被当政者彻底抛弃这都是我们需要去研究并回答的问题。假法甚于无法。  一部法律得以良好地制定并得到良好的实施并非只是在文本上做到完美无缺更重要的是具备实施这种法律的社会基础和相应的条件。 我国几千年来的封建统治形成了十分牢固的政治传统和法律文化而这些传统和文化中并不包含民主、自由和权利的因素。 统治者视法律为镇压和统治人民的工具人民只有服从的义务皇帝作为“天子”操纵着他们的生杀予夺大权。 因此虽然社会法律制度的变更固然可以在百年之内完成然而法律文化和政治传统的更新远没有经济的发展和制度变革那样迅速。  本身带有滞后性而又根深蒂固的传统法律文化显然会对这些制度的建设产生解构和扭曲宪政国家的实现必然是社会的经济、政治和文化得以发展和更新到一定程度之后的综合性结果。 由此观之晚清表达自由制度建立的过程亦是我国几千年来中央集权体制下形成的的言论控制的政治传统与表达自由权的观念和争取表达自由权的活动斗争、消长的过程。 如果深层的法律文化未及变革那只会在现实中产生法律制度上的悖论甚至制度和实践之间的背离。 管中窥豹、可见一斑。我以晚清表达自由制度为研究对象通过对晚清的宪政实践和法律文本分析及社会实践考察。  展现出近代中国表达自由制度的创制和实践的全貌并希望能够明晰我国封建社会几千年来言论控制的法律文化传统是如何影响近代以来的表达自由制度的创制及社会实践。 并探讨真正实现表达自由的各种社会条件。二、研究现状一文献综述国内外研究表达自由的著作和文章较多。 但研究的主题和视角各不相同从笔者目前掌握的资料来看多数集中在证成表达自由以及论述表达自由权的界限和合理限制。 同时除了从法学的学科需要对言论自由进行研究之外新闻学、近代史、政治学等学科也有一大批研究成果。  综合搜集到的相关学术研究资料研究者的论题主要集中在以下凡方面、言论自由的法理学研究侯健的《表达自由的法理》探讨了表达自由的概念。 表达自由的价值和根据、正当性根据问题、表达自由的法理、效益原则的优缺点与适用范围、言论与行动的区别、资本主义社会的言论自由法制等内容。 王四新的《表达自由原理与应用》探究了表达自由的价值解析了社会发展尤其是媒介环境变迁背景下表达自由权的形式和内涵的扩张与变化。 并在此基础上提出了限制表达自由的理路鹏程的《晚清言论自由思想的肇始与演变》详细梳理了晚清八十余年一年间。  洋务运动时期、年代的早期改良思想家、维新运动时期、立宪运动时期和民主革命派思想家六个不同时期的言论自由思想。 任桐的《徘徊于民本与民主之间《大公报》政治改良言论述评一》考察一年《大公报》的言论导向和发展史貌并以此为切入点。 探讨其间中国政治改良思潮的脉动、社会时局的走势以及民间舆论的潜变。殷莉的《清末民初新闻自由思想当议》。 探讨了清末民初新闻法制建设过程中制约和影响其形态和走势的三种新闻自由思想即自由观点、优先地位观点和平衡观点。 表达自由法制史这一部分研究成果中除了法学学科的专门研究有很多与新闻史学的学科交叉研究成果十分丰富。 春杨的《清末报律与言论、出版自由》主要分析了清末报律产生的历史背景制定报律的真实意图以及报律实施过程中清政府与当时报界的激烈争斗。 王学珍的《清末报律的制定》和《清末报律的实施》对当时清末报律的制定和实施情况也做出了细致的考证。 此外白文刚的博士论文《清末新政时期的意识形态控制》第六章专门对清末新政时期的新闻出版控制做了深入的研究。 在对清末新政时期颁布的法令控制进行文本研究的基础上更考察了当时的著名报案以及其他新闻出版控制手段。 马光仁的《中国近代新闻法制史》对清末、北洋军阀政府、国民党政府制定的新闻法规进行具体分析。 对中国共产党领导的革命根据地、解放区新闻法制建设进行了归纳和研究并作出相应评价。 郭学文的《清朝新闻控制研究》将清朝新闻控制的研究分解为新闻控制的主体、对象、手段、途径和程度五部分来加以讨论。 公众舆论与表达机制朱传誉的《中国民意与新闻自由发展史》考察了中国传统社会中民意的形成、作用以及古代皇权对民意的控制。 同时也对清末以来至南京国民政府时期的新闻自由法制发展进行了细致的归纳。毕宏音的《诉求表达机制研究》。 主要探索了诉求表达机制本身的结构和运行规律。此外还尝试将近几年进行的舆情信息汇集和分析机制。 在一篇专门以表达自由的研究现状为研究对象的论文中作者对关于表达自由、言论自由和新闻自由的使用也进行了广泛的搜集和分析。 以表达自由为例在中国优秀硕士学位论文总库和中国博士学位论文总库中一共搜索到的相关文章为篇。 其中以“论表达自由”为题目的两篇以“表达自由的法律保障”或“表达自由的法律界限”为题目或者为主题的约篇以“论网络表达自由”或者“网络自由的法律保护及界限”为题目或者主题。 剩余的十余篇中又有三篇研究国外的言论自由如《英美传统下的表达自由发展路径》主要包含三个部分保障自由的法律安排。 以自由企业制度为主的经济自由、以自由民主体制为主的政治自由等仍然是以法理学研究为主。 有约五篇涉及表达自由与版权或者信用权等其他权利的法律冲突及协调机制和表达权的实。 |
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