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标题仅供参考，文章实际内容解释权归出品方所有。 今年因准备司法考试学习了多门法律，不同种类法律差别巨大，不仅是内容与约束对象上的，内涵思想也极大不同。现在就谈一下我学完刑法后的感受。 对法律的系统学习增加了我看世界的一个视角，同时也发觉到如今极多媒体从业者法律素养的极其欠缺。如之前看到的一个报道，标题为： 肇事者：赔钱的话就不判死刑，判死刑的话就不赔钱。玛莎拉蒂案成为了僵局。 然后下面在行文内容上春秋笔法的刻意突出法律与道德的冲突，实际上呢？ 实际上肇事者明明是独立的行为人，需要承担犯罪行为后果的是她，不是她家人。而标题的要求是谭的家人提出来的。附带的民事赔偿是一大笔钱，肇事者自身并没有这么多钱，法律并未有规定其父母有帮助其赔偿的义务。 此种两难境地，正是法治的进步，一人做事一人当，不必连坐。 类似的报道虽未到不胜枚举的地步，但也遇到过不少。 从以上举例可以看出，刑法学是一门逻辑十分严密的学问。在刑法的学习过程中，我主要跟的是柏浪涛老师，书和视频用的都是他的，但茶余饭间，我也两倍速的把罗翔老师的法考视频看了一遍。 高低不论，实际上我也没有那个能力论，但能感觉到，两位老师的思想主张各有偏向，在应试之外的，柏老师注重具体，讲求体系逻辑，刑法要像数学一样严谨，你给对方定1分的罪，就要有1分相对应的证据。 罗老师则更偏向人文主义，"法律的生命是经验而不是逻辑"，当然，这并不是说罗老师不看重逻辑，而是罗老师更偏向于中庸，在刺猬的智慧与狐狸的智慧间，他更偏重于狐狸的智慧。具体到法律的纹理，存在观点冲突的，一定有三种，正，反，折中。罗老师一定是选择折中说的持方，实际上我国的刑法也是以"折中说"为主的。 罗老师的持方有点颠覆我以往的认知（柏老师并未谈及此领域，主要是以一种"我就是教学上课"的态度展开的教学），"理客中"在中文互联网领域是个贬义词，而罗老师堂而皇之的宣扬这样的观点，论据也很充分：给人类历史带来灾难的向来是极端的刺猬式的思想，人们更需要狐狸式的圆滑。 在法律内容的观点展示中，我同样认为折中说是更合理的，如死者占有问题：否定说认为既然财物的占有者已经死亡，他就不存在对财物的占有意思，就失去了对财物的占有，那么其他人拿走财物的行为只构成侵占罪；肯定说认为，应当肯定死者对财物的占有状态，这是一种拟制。拿其他人拿走死者的财物就都构成盗窃罪；折中说认为，应该分情况讨论，当场杀，当场拿，定盗窃；当场杀过后拿，定侵占；第三人，任何时候拿，都定侵占。 同时罗老师更是一个身体力行的左派理想主义者，坚定的认为是有正义的，比正义比作一个圆圈，正义像一个完美的圆，他现实中不存在，现实中没有人能画出一个完美的圆，但它存在于我们想象中，正义应该成为我们的一种追求。 柏老师应试外的火力点主要用在了什么地方呢？主要是用在攻击跟前苏联学习的落后的"四要件"体系，推广普及德日刑法所用的两阶层体系这种学理问题了。实际上"四要件"体系应该被淘汰了，因为它实务中有很多问题解决不了，举个老师举过的例子：12岁的狗蛋猥亵邻居小芳，狗蛋的爷爷给狗蛋望风，两人构成犯罪吗？按照传统沿袭前苏联的"四要件"体系，狗蛋作为为成年人，不构成犯罪，既然不存在犯罪的主体，帮助犯的概念也就无从成立，所以狗蛋的爷爷也不构成犯罪。 用我们朴素的道德看，这显然是不合理的。"两阶层体系"是这样解决这个问题的，在客观违法阶层，狗蛋构成猥亵罪，狗蛋爷爷构成猥亵罪的帮助犯；在主观责任阶层，狗蛋因为是未成年人作为责任阻却事由，所以不构成犯罪，狗蛋爷爷作为法律意义上的行为能力人，构成猥亵罪的帮助犯。共同犯罪中可以一方无罪一方定罪，这也就是所说的"违法是连带的，责任是个别的"。 但目前他们法学专业的本科生教材用的全都是前苏联的四要件体系，现在法学界影响力巨大的泰斗们都是"四要件"体系起家的，所以现在官方认可的还是"四要件"，但实际法考中认可的正确答案的，以及实务中，用的却是"两阶层"或者"三要件（跟二阶层结论一样）"，法考曾经有一年废除了"四要件"，以"两阶层"为纲，结果第二天就又改回来了，反对声巨大，于是只好明修栈道暗渡陈仓的去改革，这件事还是非常值得玩味的。 柏老师严谨的求是精神实在让人尊敬，实际我在想为何"四要件体系"的漏洞如此明显，为何还不全国范围内废除，推广新学。后来想到的原因是"两阶层"理论对人的理解力有不小要求，基层执法人员短时间内不一定能打破已有的"四要件"惯性思维，熟练运用"二阶层"，"二阶层"理论全国范围内的系统更新成本太高了，而且一旦出错就是实务中的出错，所以只能一步步废除，或者说从一代人与一代人的更替间废除，使用时间，这样才能使损伤降为最小。 在对这个问题的思考中，我忽然意识到我们的法治传统，在不久的三十年前，流氓罪严打期间是要枪毙的，一个人啥都没做，就因为做梦跟女性发生关系然后讲了出来，就可以给安上一个"反革命梦奸罪"坐几十年牢。我们的法治传统，就是没有法治传统。罗翔老师并没有讲这样的背景，但也号召大家不要鄙视四要件体系，他说他在读研究生的时候也像大部分法学生一样，鄙视"四要件"的落后，后来读书却发现，当年的纳粹德国使用的法律基石理论就是"两阶层"，"四要件"体系简单易掌握的特点也为我国过去几十年法制建设的起步做出了极大的贡献，如今它快要被淘汰了，没必要上去踩一脚（大体意思）。 这大抵是罗老师"狐狸式智慧"的典型代表。 实际上在法律的学习过程中，感触还有很多，这些感触并不是从书上法条中得来的，而是从老师不同倍速的讲课中。一个重大的感触就是，罗翔老师讲"法律的生命是经验而不是逻辑"，我的感触就是：法律的根基是哲学。或者说哲学的发展，推动着法律的发展，如以德日大陆法系为代表的"二阶层"体系，分两步走，先客观违反阶层的事实判断，再看主观责任阶层的价值判断。也就是德国哲学家康德提出的"事实判断"与"价值评价"两个概念，在定罪时要遵循"主客观一致"原则，整个刑法学的根基就是由此构建的。还有老师在课上举例时讲着讲着，如一个人犯了一种罪，如今的法律没有明文规定其为犯罪，于是就讲维特根斯坦所言"语言的边界限制了思想的边界"。我自己想了一下，还真是这么回事，如果语言可以诉说表达一切，就不需要音乐了。而因此，也极大增深了我对哲学的兴趣，也因此会去找相应哲学家著作去阅读，由此所带来的求知的乐趣，已经很多年没有过了。 并且我也得出一个结论，之前石康讲有了数学的存在，就不需要哲学了。诚然逻辑是哲学重要的一环，而数学本身就是逻辑，但逻辑不是哲学的全部，还有经验，还有强烈的价值判断，这些是数学本身没有且无法代替。 |
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