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作者：李瑞杰 作者单位：南京师范大学法学院 南京师范大学教授刘远的新著《刑事司法过程的刑法学建构问题研究——刑法学司法逻辑化的方法论》，是作者对自己多年来不懈追求“刑法学司法逻辑化”的方法论的集中阐释。该书既没有依赖“从文本到文本”的演绎或归纳，也没有沉湎于对司法个案的精细化处理，而是对引发犯罪论体系流变的哲学思潮进行了比较广泛、细致的梳理和考辨。从这个意义上来说，该书不但开拓了刑法学研究的进路，而且具有丰富的刑法学上的理论建构意义。 晚近，我国刑法学者大多投身于教义学知识的移植与继受之中，总体上不够重视对犯罪论体系背后的哲学根据的探究。笔者认为，刑法虽然是实体法，侧重于“结论”，但也应关注结论求得的过程。程序法设定了议事规则与表决程序，讨论过程中的观点交锋、结论生成，则与实体法息息相关。虽然刑法是摆在书桌上的文本，但更是鲜活的社会实践。文字的出现，使得跨越时空的交流成为可能，但也由此脱离了具体情境，使得由文字组成的成文法始终无法从容不迫地面对实践。刑法议题从来不是在概念演算中发现的。因此，司法者不仅需要心中充满正义感，目光不断往返于事实与规范之间，更需要目光不断往返于控方与辩方之间。该书作者主张，刑法学知识既要“去苏俄化”，也不能完全“德日化”，而应“司法逻辑化”。所以，作者在刑法学尤其是犯罪论研究上反对照搬他国刑法学概念、命题，而是主张扎根于本国刑事司法实践，寻求刑法学司法逻辑化，防止将个人在书斋中形成的法律意见直接运用于裁判。正是这种视角和研究进路，使得该书的研究颇显独特。 那么，何为司法逻辑？在该书作者看来，“司法逻辑”中的“逻辑”是德国哲学家黑格尔所言的“思维规律和客观规律”。刑法学的理论建构属于主观逻辑的范畴，应当从属于刑法运行的客观逻辑。刑法学研究的核心也应当从对法律条文的理论逻辑分析（规范分析）转移到对法律适用的实践逻辑分析（动态分析）。该书第二章第一节即是提倡司法逻辑的一个范例。作者通过对“逻辑”这个概念细致地含义辨析——这主要借助于黑格尔哲学，同时以德国社会学家卢曼的系统论社会法学作为理论支撑，提出刑事司法过程只能被自我建构，而且这种自我建构是控辩审及旁听者在内的整个法庭的产物。这种建构的过程因此具有辩证性、立体性、过程性，过程性还可以细分为时间性、情感性与道德性等。相应地，该书作者将刑法规范分为行为规范、追诉规范、辩护规范与裁判规范。该书第三章第二节是另一个展开刑法的司法逻辑的例子。该节从刑法第一条出发，分析了刑法规范的来源、构造、边界和目的。刑法规范首先来源于刑法生活，制定规范的过程是根据宪法对刑法生活进行取舍、剪裁与适度引导的过程，其制定目的则是“惩罚犯罪以保护法益”与“规制刑权以保护公民”。该书作者希望通过对司法实践的关照，来发现蕴含于司法活动之中的独特规律，并在理解这种司法规律的同时，反思传统刑法学的研究方法及依据这种研究方法所建构的体系，并最终“在刑法学范式上兑现刑法是司法法而不是行政法的承诺”。司法的首要价值是公正，而“兼听”是公正的前提：“兼听”首先意味着承认辩方（尤其是被告人）的主体性地位，辩方有权向法庭表达他对己方“行为”在法律上应当如何评价的看法。“兼听”的实现要求告别“行政治罪”思维，落实直接言词原则，运用“交往沟通”尽力克服“独断命令”。这恰恰契合了近年来实行的以审判为中心的刑事诉讼制度改革。 该书作者深受英国学者哈耶克“自发秩序”观念影响，书名中所言的“建构”也是英国哲学家怀特海意义上的“建构”（本体论）——将早已存在的东西揭示出来并予以条理化。同时，该书作者认为，实践经验与理论逻辑的最大差异在于其不可传授或被“知识化”。不论我们主观上是否承认，法律的生命力确实更在于“经验”。检点市面上流行的刑法学教科书的篇幅体例安排，犯罪论明显多于刑罚论，这说明规范研究的方式无力展开量刑说理机制的研究。大体而言，定罪活动是从案件事实中予以摘取（规范思维），而量刑活动是“判罚者逐步还原那些因定罪归纳而省略的细节”（经验思维）。从定罪阶段到量刑阶段的推移，实质上是从行为的定性转至犯罪法律后果的落实（主要任务的改变），只有从抽象构成事实返回具体事实，才能明确是否用刑，确定何种刑种和刑度（思考方法的改变）。但该书作者不满足于此，还力图借助于现象学方法（一种心理学研究方法，仅观察个体的当前经验，并试图尽可能不带偏见或不加解释地进行描述）将定罪活动中的经验思维也予以揭示出来。经得起实践检验的定罪规则体系与量刑规则体系，现有的刑法教义学都未能全面予以呈现。 该书作者提出将法律商谈思维引入刑法学研究。即我国社会已经进入了急速转型阶段，既定的规范思维无力应对层出不穷的司法疑难案件。很多案件中，被“类型化”了的案件事实对于定罪量刑的影响远小于没有被“类型化”了的案件事实。新型、疑难、复杂案件频出，使得个案正义的重要性得到凸显。要努力“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，而个案正义的求得主要依赖于法庭对案件事实的最大还原以及控辩意见的充分展开。此时，法官也无法通过独处一室即可进行的法律推理去完成审判活动，反而只能依靠情境交涉来进行法律论证。 虽然刑法教义学也经常强调三段论的“倒置”与解释者的“前见”，然而还是忽视了司法场域中控辩双方所表达的法律意见对判决结果的形成的影响。在庭审中，可能更真实的情况是，法官“预先形成了心理预判”，但在庭审中适时“修正”或者更为“坚定”自己的“预判”。“现代法治国家的判决都应该是在通过议论就权利问题达成共识的基础上作出的，而不是，或者不应该是，审判机关的武断命令。”[1]刑事司法过程是依照刑事诉讼程序依次展开的讨论进程，因此，将法律商谈思维注入刑法学领域是十分重要的。诚如该书作者所言，“在司法逻辑中，刑法……是一种主体间就刑事案件进行规范实践和价值交谈所共用的平台、所共守的界限”。只要遵守这一界限，法庭上控辩双方意见得以充分表达，不仅有助于案件事实的认定，也有助于厘清法律适用中的困惑，最终增强判决的公众认同。这种特殊形式的法律议论，既是追求判决正当性的司法活动，也是提升判决质量的司法活动。就前者而言，一份判决书如果要获得尽可能多的人的认可，那么就需要假定辩方也是具备理性思维的沟通者，只有控辩双方法律意见完整展现、互相辩驳，最终的判决书才会赢得公众的认同，即便极少数人不满意，但也会承认这份判决书的权威性。就后者而言，在法庭辩论中，控方与辩方都要求在“公共理性”的指引下，依次提出自己的见解，并且，倘若自己被对方所说服，就应当勇于修正乃至放弃自己的看法。在这个意义上，控方与辩方都可能从原来的“坚持己见”变成“坚持真理”。 [1] 季卫东：《中国式法律议论与相互承认的原理》，载《法学家》2018年第6期。 |
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