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- 1 - （一）绩效考核定义 绩效考核（performance examine），是企业绩效管理中的一个环节，是指用人单位对照工作目标和绩效标准，采用科学的考核方式，评定员工的工作任务完成情况、员工的工作职责履行程度和员工的发展情况，并且将评定结果反馈给员工的过程。绩效考核是人力资源管理六大模块中非常核心的部分，也是实操难度较大的部分，绩效考核工作对于提升组织效率和组织发展具有非常关键的作用。 管理实践中，绩效考核常见的方法包括：360度考评方法、BSC（平衡记分卡）、KPI（关键绩效指标法）、KSF（关键成功因素分析法）。绩效考核是一项系统工程，根据不同的维度可分为以下类型：
绩效考核是用人单位进行管理的一种手段，绩效考核制度是开展绩效考核的依据，用人单位可将绩效考核的结果用于的调薪（含绩效奖金和年终奖发放）、调岗和劳动合同解除。 绩效考核制度作为用人单位规章制度的一种类型，绩效考核的结果直接涉及劳动者切身利益，根据《劳动合同法》第四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条的规定，绩效考核制度也应当通过民主程序制定，其内容不得违反国家法律、行政法规及政策规定，且须向劳动者公示，否则该绩效考核制度不能作为用人单位管理的依据。 绩效考核制度的合法性、合理性是从法律角度考察绩效考核的首要问题，也是对绩效考核进行风险管控的前提。 （三）绩效考核指标 绩效考核制度是用人单位实施绩效考核的整体性规定，而绩效考核指标是针对特定劳动者的工作岗位和工作目标所提炼和制定的具体考核指标。 绩效考核指标是用人单位对劳动者进行绩效评估的依据，而绩效指标的合法性和合理性是判定用人单位绩效考核和解除劳动合同是否合法的关键。 从实务角度来看，绩效指标应当定性和定量相结合，纯定性评估和主观评估在司法实践中不被认可的风险较大。 而且，绩效考核指标不仅包括常规绩效考核的指标，还包括绩效改进阶段或者调岗阶段的考核指标，如果绩效改进阶段或者调岗阶段的考核指标不具备合法性和合理性，用人单位据此解除劳动合同仍然存在巨大风险。 （四）绩效考核流程 关于绩效考核的程序可以从两个角度观察，即人力资源专业角度和法律风险管控角度。 1. 从人力资源专业的角度来看，绩效考核通常包括如下程序：
上述流程是人力资源绩效考核的常规流程，从法律风险管控角度落地绩效考核既要关注绩效考核的人力资源专业流程，也要关注法律对于绩效考核的相关规制。 现行法律法规并没有直接规定绩效考核的标准和流程，而是从规章制度和用人单位解除劳动合同的角度进行了相关规定。除《劳动合同法》对规章制度须经民主程序的规定外，《劳动合同法》第四十条的规定与绩效考核最为相关，即“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。上述规定中对“不能胜任”的认定即需要通过绩效考核予以实现，没有绩效考核制度的支撑，用人单位对“不能胜任”的认定很难经受住司法的考验。 2. 从法律风险管控的角度来看，绩效考核通常包括如下程序：
上述流程更侧重于考虑用人单位进行调薪、调岗和解除劳动合同的风险管控，即前述管理动作应符合《劳动合同法》第四条和第四十条规定的标准和程序。 - 3 - 【裁判观点】 本院认为，服务公司解除与周名的劳动合同系依据服务公司《员工手册》绩效评估和职业发展第1.3条“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降或工作技能明显不足，或者绩效考核结果表明无法完成个人业务目标计划，影响个人业绩，部门业绩或团队合作的，或者技能评估、态度评估等缺乏岗位要求的技能的，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的名为绩效改进计划（PerformanceImprovementPlanPIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应服从并积极配合公司的相应安排。 如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同”，服务公司在PIP培训后所进行的考核存在主观题较多，无确定标准答案以及评分人仅为直线经理一人的情况，且以两次考试结果确定是否解除劳动合同并无经合法民主程序制订的公司规章为依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，原审法院以服务公司评判方式客观合理性有待商榷，过于主观，且未给予周名验证培训成果的机会，仅以两次笔试考试的成绩得出仍不能胜任工作的结论缺乏事实依据，从而确认服务公司违法解除劳动合同并无不当。 裁判要旨：用人单位未将绩效考核制度告知劳动者或者未按照绩效考核制度规定的程序进行最终考核的，该考核结果不能作为认定“不能胜任”的证据。 【裁判观点】 本院认为，本案中，鼎典公司以“工作绩效与表现不符合公司要求”为由，与孙某某解除劳动关系，并提交相应证据。但首先，鼎典公司提交的证据1、3、4、5均没有孙某某的确认痕迹，鼎典公司虽主张曾告知过孙某某相关制度内容但未提供证据佐证，故一审法院对鼎典公司的此项主张不予采纳，对证据1、3、4、5不予采纳。其次，根据《绩效考核办法1.0版》，绩效考核流程应包括1.员工自评；2.部门负责人评分；3.人力资源部核准；4.总裁办评估并；5.部门负责人与员工进行绩效考核结果沟通，最终确定当年绩效考核登记；6.公布。即使一审法院采信鼎典公司证据3，即《员工半年度绩效考核评估表》，鼎典公司仅能证明其对孙某某的绩效考核流程进行到第2步“部门负责人评分”，无法证明该考核结果即为孙某某2018年1月至6月最终考核结果。其以该考核结果作为孙某某不能胜任岗位职责的证据，并对其进行调岗并最终辞退，不符合法律规定。 【裁判观点】 本院认为，就年终奖及绩效工资一节，双方均就《绩效考核管理制度》、《风行人手册》第24页所涉及的绩效报酬制度无异议。风行在线公司主张李文杰2015年年度及2016年2月、3月月度考核不合格，故不应发放年终奖或按照正常比例的50％发放其月度绩效工资。而风行在线公司就其主张未能充分举证，未能证明李文杰的具体考核标准已向李文杰明确说明、李文杰相应的实际表现不良、年度及月度考核结果已及时告知现李文杰等，风行在线公司应就此承担不利后果。一审法院认定风行在线公司应向李文杰支付2015年年终奖10 500元、2016年2-3月绩效工资差额2000元，并无不当，本院予以确认。 【裁判观点】 本院认为，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。原告中兴通讯以被告王鹏不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王鹏曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王鹏从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王鹏转岗这一根本原因，故不能证明王鹏系因不能胜任工作而转岗。因此，中兴通讯主张王鹏不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王鹏支付经济补偿标准二倍的赔偿金。 裁判要旨：用人单位的规章制度规定年终奖发放前离职的劳动者不能享有年终奖，但劳动合同的解除非因劳动者单方过失或主动辞职所导致，且劳动者已经完成年度工作任务，用人单位不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合年终奖发放标准，用人单位仍应支付年终奖。 【裁判观点】 本院认为，关于年终奖，现行法律法规并没有强制规定年终奖应如何发放，用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准，然而用人单位制定的发放规则仍应遵循公平合理原则，对于在年终奖发放之前已经离职的劳动者可否获得年终奖，应当结合劳动者离职的原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量。就本案而言，系争劳动合同解除的原因系大都会人寿公司撤销战略部后，双方就变更劳动合同内容未能达成一致，该事实证明劳动合同被解除并非是房玥的主观过错导致的。 在2017年度，房玥为大都会人寿公司工作至12月29日被解除，此后两日系双休日，表明房玥在2017年度已在大都会人寿公司工作满一年；在大都会人寿公司未举证2017年度房玥的工作业绩、表现等方面不符合规定的情况下，足以认定房玥在该年度为大都会人寿公司付出了一整年的劳动且正常履行了职责，为大都会人寿公司做出了应有的贡献。基于上述理由，本院认为，大都会人寿公司主张房玥在年终奖发放月之前已离职而不能享有该笔奖金，该主张缺乏合理性，房玥理应获得其辛苦工作一年的劳动成果，故其诉求大都会人寿公司支付2017年度年终奖，应予支持。 裁判要旨：用人单位认定劳动者的绩效考核结果不合格，不仅需要最终的评估结果，还需要提供支撑评估结果的事实依据，仅以绩效考核结果解除劳动合同的属于违法解除。 【裁判观点】 本院经审查认为，2014年，雀巢公司对张晓红绩效改进计划评定为“不达标”。2015年4月，雀巢公司对张晓红实施绩效改进计划，评估结果为不达标，虽然绩效改进计划上有张晓红的签字，但张晓红在绩效改进计划上备注其并不认可该评估结果，雀巢公司也未提交证据证明张晓红各项评估结果不达标的事实依据，故仅凭绩效改进计划，并不能认定张晓红第二次绩效评估不达标。 雀巢公司作出《解除劳动合同通知书》以张晓红两次绩效考核均不合格为由解除与张晓红的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，雀巢公司解除劳动合同违法，二审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，判决雀巢公司向张晓红支付赔偿金，并无不当。 裁判要旨：用人单位的绩效考核制度经民主程序制定和公示，在按照绩效考核制度规定的程序完成考核后，劳动者不配合用人单位制定的培训计划且改进期限届满仍不能胜任的，用人单位有权据此解除劳动合同。 【裁判观点】 首先，员工绩效管理制度3.1版经民主程序制定，对企业员工具有约束力。依据原审查明的事实，员工绩效管理制度3.1版系经过上汽乘用车公司的职工代表大会制定，并通过电子邮件形式向南汽集团的员工予以告知，据此可以认定该制度经民主程序制定，且已向南汽集团的员工进行公示。因上汽乘用车公司与南汽集团实行一体化管理，并对南汽集团具有人事管理权限，其经过民主程序制定的相关规章制度，可以作为处理南汽集团劳动争议的依据。 其次，史维新20**年度的考核分数变更，符合公司考核制度的规定。根据员工绩效管理制度3.1版的规定，绩效考核实行“逐级考核、跨级审批”。虽然史维新20**年度最初的考核分数为3.04分，但该考核结果未通过跨级审批。经重新考核，史维新考核分数变更为2.99分，并经跨级审批予以确认，该考核流程符合公司管理制度规定。史维新主张其2017年度的考核违反考核流程，没有事实依据。 最后，南汽集团解除与史维新的劳动合同，具有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，因史维新20**年度的最终考核结果“待改进”，南汽集团给予其三个月改进期限。依据原审查明的事实，史维新在收到南汽集团的改进计划表后，未积极配合公司制定培训计划。另根据南汽集团提交的视频资料及会议纪要、问题概述等，史维新在改进期满后仍存在不胜任工作的情形，故2018年4月24日南汽集团对史维新改进周期的绩效改进结果评价为不称职。2018年4月26日，史维新签署“不走申诉流程，认可”的意见，表示认同该考核结果。其后，史维新拒绝南汽集团调岗安排，南汽集团在征求工会意见的基础上解除涉案劳动合同，具有事实和法律依据。 裁判要旨：用人单位在劳动者不能胜任原岗位且实际提供与工作岗位相关的培训后，如果绩效考核依然未能达到相关要求，用人单位有权据此解除劳动合同。 【裁判观点】 本院认为，本案中，博冠公司主张由于姚赛兰不能适应原岗位的要求，在已对姚赛兰进行降级调岗的处理且进行多次培训的情况下，姚赛兰能力未能满足岗位需求，累计三次绩效考核不达标，故根据员工手册解除其与姚赛兰的劳动关系。姚赛兰主张2013年3月的岗位调整系其自己申请，并非降级调岗。 虽然该次岗位调整系由姚赛兰申请，但是根据员工职位调整申请表的内容，在岗位调整类型中已明确为“降级”，在岗位调整原因中也明确为“无法适应更高要求的主美职责”，姚赛兰亦在该申请表中签名确认，故二审判决认定该次岗位调整系因姚赛兰不能胜任工作而作出并无不当。姚赛兰主张博冠公司亦未专门对其进行职业培训，但根据博冠公司所提交的培训记录，自2013年3月至2015年4月期间，姚赛兰参加的分类为“美术”的进阶培训或沙龙为11次，其中内容包含“角色原画设计经验分享”、“角色原画培训”、“Conceptartpainting”、“大话西游3场景设计经验分享和线条在绘画中的应用”、“大话西游2角色换装制作流程”、“记三维手游开发中的记录和体会”、“CC组内培训-角色原画”等。上述培训内容与姚赛兰所从事的原画角色设计岗位具有密切联系以及针对性，目的亦是为了提高劳动者从事该岗位的业务能力，在调岗后博冠公司已经组织对姚赛兰的多次培训。姚赛兰主张上述培训并非针对姚赛兰调整工作后的职业培训的理由不成立。 况且，绩效考核作为评判劳动者业绩、能力以及是否胜任岗位的重要手段，是单位行使合法用工自主权、管理权的体现。姚赛兰认为该员工手册违反法律规定而且考核成绩并不等于不能胜任工作的理由不成立，二审判决不予采纳并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。博冠公司因姚赛兰不能胜任工作曾于2013年3月22日对姚赛兰进行了降级调岗，后经过进行多次职业培训，姚赛兰绩效考核依然未能达到相关要求。因此，二审判决认定博冠公司解除其与姚赛兰的劳动合同不违反法律规定并无不妥。 裁判要旨：用人单位根据绩效考核结果对劳动者进行调岗，劳动者拒绝调岗且未报到的，用人单位可根据规章制度中关于旷工的规定解除劳动合同。 【裁判观点】 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以对劳动者进行培训或者调整工作岗位。本案中双方当事人签订的《劳动合同》第九条约定，甲方（沙洋中银富登银行）有权依法律程序根据本单位经营管理需要、法律法规或行业监管要求以及乙方（雷清智）工作表现，在本合同期限内调整乙方工作岗位、工作内容、职责任务。二审判决查明雷清智2017年度绩效考核被评定为C，即代表不胜任工作，之后沙洋中银富登银行对雷清智的工作岗位进行调整，从财务部高级经理调整为三农部高级客户经理，既符合法律规定，也符合双方劳动合同的约定，并无不当。 2018年3月6日，鉴于双方对考评结果及调岗决定分歧较大，沙洋中银富登银行建议通过法律途径解决，但在调岗决定未被撤销前，将执行调岗决定，并再次要求其于2018年3月7日到三农金融部高级客户经理岗位报到。逾期不报到的，将按照《员工手册》规定，每逾期一天按照旷工一天处理，累计旷工3天或以上的，属于严重违纪，公司有权单方解除《劳动合同》，并安排其他员工接替雷清智工作。2018年3月9日，沙洋中银富登银行再次通知雷清智。因雷清智未到新岗位报到，2018年3月14日，沙洋中银富登银行召开关于解除雷清智劳动合同事宜工会会议并形成纪要，解除与雷清智签订的劳动合同。雷清智申请再审认为沙洋中银富登银行未提交雷清智旷工的任何证据的再审申请理由，缺乏事实依据。 - 4 - （一）绩效考核制度要履行民主程序和告知程序 1. 绩效考核制度的制定应履行民主程序，具体包括绩效考核制度的意见征求、职工代表大会/职工大会/工会表决通过以及制度颁布。 2. 绩效考核制度要履行公示告知程序，具体可通过用人单位的工作群、劳动合同记载的邮箱、制度培训、书面签收确认等方式公示告知。 （二）绩效考核制度的内容要符合法律法规规定 1. 绩效考核制度的内容要合法，避免出现“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的规定，比如年终奖发放前离职的不予支付。 2. 绩效考核制度的内容要关注司法实践中的主流观点和倾向变化，比如“末位淘汰制”在司法实践中不予支持的，用人单位要尽可能避免此类规定，而应该严格按照《劳动合同法》第四十条第二款的规定细化绩效考核制度的内容。 （三）绩效考核指标要合法合理并履行告知程序 1. 绩效考核指标的制定既要满足合法性，也要满足合理性，即绩效指标要尽可能全面，要兼顾主观指标和客观指标，定性指标和定量指标，避免通过单一类型指标进行考核，要不断提升绩效考核指标的科学性和质量。 2. 不同岗位的绩效考核指标存在差异，用人单位除应当公示告知绩效考核制度，还应当做好绩效考核指标的告知和书面确认工作（具体方式同绩效考核制度公示告知）。 （四）绩效考核实施要符合绩效考核制度规定的程序 绩效考核制度在经过民主程序制定和公示后，对用人单位及劳动者均具有约束力，绩效考核制度规定的考核程序应当严格遵守，确保每一个步骤留存相关过程证据，以经得住劳动仲裁和诉讼的检验。 （五）绩效考核结果要有事实证据支撑并及时告知 1. 注重绩效考核过程的证据管理，为绩效考核结果提供支持。绩效考核的过程证据包括但不限于劳动者的工作业绩、工作失误、客户投诉、项目完成进度等具体的记录和凭证，调岗和培训的记录和凭证，用人单位可将前述证据作为绩效考核结果的附件，以尽可能较少争议。 2. 绩效考核结果要及时书面告知劳动者，并在告知书中明确劳动者提出异议的期间，如期满劳动者未提异议则视为认可绩效考核结果。 （六）做好绩效改进计划中的培训实施和培训后考核 1. 用人单位要加强绩效考核结果和培训工作的衔接，确保培训工作与特定岗位和特定的能力的相关性，并且确保培训的数量和频次，使培训工作能落到实处。 2. 用人单位要加强培训后的胜任考核工作，胜任考核不能仅针对培训的内容进行考试考核，还应当评估劳动者在实际工作过程中的工作表现综合予以评定，为继续聘用或解除劳动合同提供依据。 （七）做好绩效考核后的调岗、调岗考核和拒绝调岗的处理 1. 谨慎选择调整的岗位，该岗位与原岗位应当具有较强的关联性，尽量避免出现恶意调岗的情形，比如将技术类的岗位调整为后勤类或者销售类的岗位。 2. 在调岗时应当明确调岗后的岗位考核周期和考核标准，通过绩效考核制度规定的程序严格落实调岗后的考核，为继续聘用或解除劳动合同提供依据。 3. 做好劳动者拒绝调岗时的告知工作和合法解除工作。用人单位要通过有效的方式将调岗通知送达劳动者，在该通知书中应当明确拒绝调岗和不报到的法律后果。如果劳动者明确拒绝调岗或者不报到，用人单位应当准确定位适用的规章制度具体条款，履行法定程序（《劳动合同法》第四十三条规定的程序）解除劳动合同。 - 5 -
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 2. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》 第五十条 用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。 3. 《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》（2016年11月30日） （四）关于劳动合同解除问题 29.用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。 |
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