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泰和泰（北京）律师事务所 2012年我国《民事诉讼法》进行全面修正，在原有证据类型基础上新增电子数据证据。2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释〔2019〕19号）》（以下简称“《新民事证据规定》”）对电子数据证据规则进行了较为全面的规定。 关于电子数据的概念，2015年《民事诉讼法解释》第一百一十六条第二款从立法层面上将其定义为“通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或存储在电子介质中的信息”。此后2020年及2022年修订的《民事诉讼法解释》均延续了电子数据的定义并进行变动。在司法层面，多数法院将电子证据更通俗易懂地定义为“网络应用设备和电脑软件中以电子数字信息形式呈现出来的，能够以直观可视的状态呈现案件发生现场事实情况的一切信息数据资料”。 相较于《民事诉讼法解释》定义的电子数据种类，《新民事证据规定》列举的电子数据种类更为全面，《新民事证据规定》第十四条列举的电子数据证据包括：网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件等，对于将来出现的证据形式也以“其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息”兜底条款进行涵盖。
《民事诉讼法》第六十六条第二款规定“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。客观存在的证据才能作为认定案件事实的证据。证据的真实性通常分为形式上的真实及内容上的真实。《新民事证据规定》第十五条第二款、第九十三条及第九十四条从原件认定、真实性考量因素、推定真实三个方面对电子数据真实性进行了规定。2012年《民事诉讼法》虽新增了电子数据证据类型，但此后并未同步进行民事诉讼证据规定的修改，也就是说电子数据证据审查依据仍是2001年的《民事诉讼证据规定》，电子数据证据真实性判断只有原件核对方式。2019年《新民事诉讼证据》规定出台后电子数据证据的审查不再仅限于原件，还包括原件的转换可识别形式。《新民事证据规定》第十五条第二款规定的视为原件情形包括：电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质。电子数据证据原件通常理解为最初生成的首次固定在存储介质上的电子数据。如短信发送与接收首先固定在手机上，则手机上存储的电子数据就是原件。
但随着“数据迁移”技术出现，如仍坚持以首次固定的原始载体作为原件，将排除大量的电子数据证据。《新民事证据规定》明确了视为原件的情形，即“电子数据的制作者制作的与原件一致的副本”，如数据迁移后固定在新手机上的电子数据即为《新民事证据规定》第十五条第二款规定“与原件一致的副本”。2、 司法关于“直接来源于电子数据的打印件”的认定在(2021)新0103民初5496号技术服务合同纠纷案件中，法院认为中路远通公司提交了QQ聊天记录、微信聊天记录、邮箱截图等打印件证明其已向交通科研院交付工可报告和初步设计，并对QQ号身份信息进行公证。中路远通公司提交的电子数据虽为打印件，但能够准确反映数据的可读性，在功能上基本等同于原件，上述电子数据打印件应视为证据原件。(2021)最高法知民终1269号侵害著作权纠纷案件中，信诺瑞得公司提供了在个人电脑上保存的Outlook电子邮件内容公证证据，北京智恒网安认为电子邮件性质属于复制文件，公证机构在公证保全证据时未要求提供有关资料的原始载体不符合法律规定，但法院认为信诺瑞得公司提交的电子邮件为Outlook中包含信息内容的可识别输出方式，应视为电子数据的原件。在 (2021)京73民终4817号不正当竞争纠纷案件中，法院认为淘友公司向一审法院提交了其自行整理的用户信息。该用户信息并非电子证据，电子证据系网络应用设备和电脑软件中以电子数字信息形式呈现出来的，能够以直观可视的状态呈现案件发生现场事实情况的一切信息数据资料。“自行整理的用户信息”未直接来源于电子数据，无法证明信息客观存在。3、 司法关于“其他可以显示、识别的输出介质”的认定(2021)粤0192民初19652、19653号著作权纠纷案件中，法院认为河图公司主张其经过作者转让取得涉案作品的著作权，提交了记载图片拍摄参数的JPG格式的图片，并主张其为原件。河图公司已对该图片的拍摄日期、相机、分辨率等属性信息等当庭进行展示，证据应予以采纳。 在(2020)闽民终870号著作权纠纷中法院认为吴**清主张的41张权利作品均为数码相机拍摄的电子数据(数码照片)，这些电子数据属性显示图片格式为JPEG格式、形成时间在2011年之前、修改时间在2014-2016年之间。吴**清虽未能提供该41张权利作品的电子数据原始存储介质，吴**清提交的光盘为复制件，但吴**清做了较为合乎常理的合理说明，可以认定吴**清是涉案40张照片的著作权人。电子数据以数字形式存在于载体上，相比较与传统的物证、书证，电子数据更容易被伪造或篡改，且不易被常人识别。如(2021)最高法民申4422号侵害外观设计专利权纠纷案件中欧斯迪曼公司提交公证书拟证明工业设计网站显示上传时间为2006年4月2日的帖子《ThomasBernstrand灯具设计(1)》在先公开了与被诉侵权产品相同的现有设计。但侯章贵举证证明该网站上已公布帖子的内容经过修改后发布时间仍显示为原始发布时间，并向广州知识产权法院申请律师调查令调查前述帖子的最后修订上传时间数据，调查结果显示该网站上帖子的发布时间可以任意修改，且后台无显示修改记录的功能，故不能认定前述图片的实际上传时间为2006年4月2日。因此，对于电子数据的真实性，除了从原件上进行初步判断外，有必要从技术层面审查电子数据完整性和可靠性。《新民事诉讼证据规定》第九十三条从“电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境；电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠”等六个方面进行了明确规定。笔者认为《新民事诉讼证据规定》第九十三条在电子数据深度审查方向上给予了司法实践很大的技术指导，具有可操作性。如在(2022)粤03民终15751号著作权纠纷案件中法院认为乐羚公司所提交的可信时间戳认证证书并未记载具体取证过程，取证视频中亦未对取证设备进行安全性、清洁性检查、互联网连接的真实性检查，也无对取证人员某ＭＶ操作过程的体现，在取证人员完全具备拍摄条件的情况下，未对点播的具体操作过程进行拍摄，致使本案无法判断取证时所播放的涉案ＭＶ是否来源于印象公司的点播系统，难以认定印象公司系提供涉案作品的主体，无法达到证明目的。电子数据所依托的载体日新月异，功能迭代更新，使得从技术上审查电子数据面临极大挑战，花费当事人大量时间和成本去举证、质证。《新民事证据规定》对电子数据真实性引入推定真实条款，以此解决“直接认证电子数据真实性难度过大”带来的困境。《新民事证据规定》第九十四条列举五种具体电子数据推定真实的情形，在一方当事人完成初步举证的情况下，如对方当事人无法提供反驳证据，则推定初步举证证据真实。《新民事诉讼证据规定》第九十四条列举的推定真实的电子数据有：1、由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；2、由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；3、在正常业务活动中形成的；4、以档案管理方式保管的；5、以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据真实性判断只是解决了证据是否具备证据证明力的一个方面。电子数据证据能否发挥证明力、证明力的大小还应考量“是否为单一证据、单一证据是否具有三性、单一证据存在疑点或无法与原件核实情况下是否有其他佐证的关联证据”等因素。正如《新民事证据规定》第八十八条规定的“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，具有关联性的证据在数量上形成足够的优势时才能达到高度盖然性标准。
单一电子数据证据在数量上唯一，因此在审核上更为严格，一旦电子数据在形成、内容或提取过程中存在瑕疵或疑点将影响整个案件的成败走向。因而对于单一的电子数据证据应根据《新民事证据规定》第八十七条单一证据合法性、真实性、关联性等三性进行判断。如在(2021)陕04知民初258号著作权纠纷案件中，法院认为原告提交的保全截图及版权家出具的电子数据保全证书打印件是律政公司主张被告实施被诉侵权行为的唯一证据，但原告并未提交相关原始取证过程中所形成的视频载体或与原件一致的复制件，导致现有证据无法查看取证整体过程，亦无法证明取证过程中所形成的录像文件在上传至时间戳中心之前即具备客观真实性，证据存在严重瑕疵，最终驳回原告诉讼请求。《新民事证据规定》第十五条第二款规定了“电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质”等视为原件情形。从法条字面理解该款“与原件一致的副本”、“直接源于”，笔者认为其本质上仍离不开原始载体或原始载体记载内容一致性的核对。但通过分析前述司法判决，法院在判定电子数据证据原件时认为存在电子数据的可识别形式即可。毕竟“电子证据的原始载体本身对于案件事实的证明并无决定性意义，发挥事实证明作用的是其转换形成的可识别形式[1]”。
笔者认为《新民事证据规定》第十五条第二款原件及原件转换形态审查仅是电子数据证据真实性的初步判断。电子数据证据审查核心不能仅停留于电子数据与原始载体是否一致，还应从电子数据载体真实、电子数据与原始数据一致、电子数据内容是否有其他证据佐证、当事人提供的反证证据等方面对电子数据真实性进行综合个案判断。如同样对“OUTLOOK”邮件证据，最高人民法院在(2021)最高法知民终1269号侵害著作权纠纷案件中未支持北京智恒网安“原始载体内容核对的主张”，认为经过公证的电子邮件为Outlook中包含信息内容的可识别输出方式，其应视为电子数据的原件，可作为认定事实的依据。而在我们曾经代理的委托合同纠纷案件[2]中，法院支持了我们的主张认定“东方快船公司在对该电子邮件进行公证时，并非通过登录网站邮箱的收件箱中打开该邮件，而是通过储存在电脑中的Outlook系统下载后打开，其性质属于复制文件，具有可修改性”，真实性不应采纳。由于技术不断更新演进，电子数据证据真伪判断方式也需要与时俱进，笔者认为在诉讼中可以完善电子数据取证过程，确保取证过程完整、可靠，妥善保存取证或未经取证的电子数据以备真实性核对，同时也需要通过积极向法院提供反证反驳对方电子数据证据的真实性、可靠性。
冯超，资深知识产权律师，泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人。 二十年来，冯超律师在知识产权相关的争议性和非争议性案件、与知识产权有关的反垄断案件以及网络安全和个人信息保护方面具有丰富经验。冯律师同时精通英文和日文，曾被权威国际媒体汤森路透旗下《亚洲法律事务》（ALB）杂志评选为中国15佳知识产权律师之一（2015年）。 联系方式： +86-13910336970 Charlesfeng@tahota.com Fchao7847@hotmail.com 【1】 人民法院出版社《新民事诉讼证据规定》，第195页。【2】北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初1124号民事判决书。
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